Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 44 Gesamtschuldner / 3.1.3 Aufrechnung und Sicherheitsleistung (Abs. 2 S. 2)

Rz. 42

Die Aufrechnung bewirkt, dass die beiderseitig bestehenden Forderungen, soweit sie sich decken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten sind.^[1] Sie wirkt also auf den Zeitpunkt zurück, zu dem sich Haupt- und Gegenforderung erstmals i. S. d. § 387 BGB aufrechenbar gegenüberstanden.^[2] Die Aufrechnungserklärung^[3] kann sowohl durch die Finanzbehörde als auch durch den Stpfl. erfolgen. In beiden Fällen hat die Aufrechnung das Erlöschen des Anspruchs der Finanzbehörde gegen alle Gesamtschuldner zur Folge.^[4] Die Aufrechnung durch den Stpfl. ist allerdings nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Gegenansprüchen zulässig.^[5]

Von der Aufrechnung durch einseitige gestaltende Willenserklärung ist der sog. Verrechnungsvertrag zu unterscheiden, der abgeschlossen werden kann, wenn entweder bestimmte Aufrechnungsvoraussetzungen nicht erfüllt sind oder bestimmte Wirkungen der Aufrechnung (z. B. die Rückwirkungsfiktion) vermieden werden sollen.^[6] Da der Verrechnungsvertrag, soweit er nicht bloß obligatorischer, sondern verfügender Natur ist, die zur Verrechnung gestellten Forderungen ebenso wie eine Aufrechnung zum Erlöschen bringt^[7], ist es gerechtfertigt, ihn auch bei Anwendung des § 44 Abs. 2 S. 1 AO der Aufrechnung gleichzustellen.

Rz. 43

Die Wirkung der Sicherheitsleistung^[8] durch einen Gesamtschuldner besteht darin, dass die Finanzbehörde in Höhe der geleisteten Sicherheit von den anderen Schuldnern keine Sicherheitsleistung mehr verlangen kann.^[9] Nur soweit die von dem einen Gesamtschuldner geleistete Sicherheit nicht ausreicht, kann die Finanzbehörde auch von den anderen noch Sicherheitsleistung verlangen und z. B. die Gewährung der AdV davon abhängig machen.^[10] Anders als die Aufrechnung führt die Sicherheitsleistung als solche nicht zum Erlöschen des Anspruchs. Erfüllungswirkung hat jedoch die Verwertung der geleisteten Sicherheit durch die Finanzbehörde.^[11]

Rz. 44–45 einstweilen frei

[1] § 389 BGB i. V. m. § 226 Abs. 1 AO.

[2] Palandt/Grüneberg, BGB, 80. Aufl. 2021, § 389 BGB Rz. 2.

[3] § 388 S. 1 BGB i. V. m. § 226 Abs. 1 AO.

[4] Schindler, in Gosch, AO/FGO, § 44 AO Rz. 24.

[5] § 226 Abs. 3 AO.

[6] G. Frotscher, in Schwarz/Pahlke, AO/FGO, § 226 Rz. 38.

[7] G. Frotscher, in Schwarz/Pahlke, AO/FGO, § 226 Rz. 42.

[8] §§ 241ff. AO.

[9] Klein/Ratschow, AO, 15. Aufl. 2020, § 44 Rz. 17; Koenig/Koenig, AO, 3. Aufl. 2014, § 44 Rz. 18.

[10] § 361 Abs. 2 AO; § 69 Abs. 3 FGO.

[11] § 327 AO.