OLG München Beschluss vom 15.11.2011 - 31 Wx 482/11

Leitsatz (amtlich)

Bei der Ausgliederung kann der übertragende Rechtsträger der aufnehmenden Gesellschaft insoweit ein Darlehen zur Verfügung stellen, als der Wert des übertragenen Vermögens den Nennbetrag der im Gegenzug erhaltenen Geschäftsanteile übersteigt.

Normenkette

UmwG §§ 54, 123 Abs. 3, § § 152 ff.

Verfahrensgang

AG München (Aktenzeichen HRB 191878)

Tenor

Die Zwischenverfügung des AG München - Registergericht - vom 21.9.2011 wird aufgehoben.

Gründe

I. Zur Eintragung im Handelsregister der beteiligten GmbH ist angemeldet, dass das gesamte Vermögen der Firma E. K., eines Einzelkaufmanns, aufgrund Ausgliederungsvertrages auf die E. K. GmbH durch Aufnahme ausgegliedert worden ist, dass der zur Durchführung der Ausgliederung auszugebende Geschäftsanteil durch Kapitalerhöhung geschaffen und der Gesellschaftsvertrag dementsprechend geändert wurde. Der Ausgliederungsvertrag lautet auszugsweise:

"§ 5 Gewährung von Geschäftsanteilen

1. Das Stammkapital der GmbH wird zur Durchführung der Ausgliederung zur Aufnahme von derzeit EUR 25.000 um EUR 75.000 auf EUR 100.000 erhöht. Herrn E. K. wird ein Geschäftsanteil im Nennbetrag von EUR 75.000 gewährt. Der Geschäftsanteil wird durch die Übertragung der in § 3 dieses Vertrages genannten Aktiven und Passiven erbracht. Bare Zuzahlungen sind nicht zu leisten.

2. Soweit der Wert des übertragenen Vermögens den Nennbetrag des Geschäftsanteils übersteigt, wird dieser Betrag der Gesellschaft als Darlehen zur Verfügung gestellt.

3. ..."

Nach Behebung der in der Zwischenverfügung vom 10.8.2011 aufgeführten Eintragungshindernisse beanstandete das Registergericht mit Zwischenverfügung vom 21.9.2011, die im Ausgliederungsvertrag vorgesehene Gewährung eines Darlehens sei unzulässig. Es sei das Wesen der Spaltung, dass das Vermögen als Gesamtheit auf den übernehmenden Rechtsträger übergehe, es könne nicht durch die Hintertür eines Darlehens ein Teil zurückgehalten werden, insbesondere nicht beim Vermögen eines Einzelkaufmanns. Die Gegenleistung für die Übertragung des Vermögens könne nur in Form von Anteilen erfolgen. Eine bare Zuzahlung sei bei der Ausgliederung nicht möglich, wie sich aus § 126 Abs. 1 Nr. 3 UmwG ergebe. Darin liege auch der Grund, weshalb § 54 UmwG für die Ausgliederung nach § 125 UmwG ausgeschlossen sei (§ 125 UmwG). Die Beschwerde macht geltend, das Nachschieben von Vollzugshindernissen sei unzulässig. Im Übrigen könne ein den Nennbetrag der Geschäftsanteile übersteigender Wert des ausgegliederten Vermögens entweder in die freie Rücklage der GmbH eingestellt oder - wie hier - vom Einbringenden der Gesellschaft darlehensweise überlassen werden.

II. Die zulässige Beschwerde ist in der Sache begründet.

1. Allerdings ist die Zwischenverfügung vom 21.9.2011 nicht schon deshalb aufzuheben, weil das dort genannte Eintragungshindernis nicht bereits in der vorangehenden Zwischenverfügung vom 10.8.2011 beanstandet wurde. Zwar ist eine stufenweise Beanstandung grundsätzlich nicht statthaft; das Registergericht ist gehalten, in einer Zwischenverfügung alle ersichtlichen Vollzugshindernisse aufzuführen (Keidel/Heinemann FamFG 17. Aufl., § 382 Rz. 25; Krafka/Willer Registerrecht 8. Aufl. Rz. 1323). Wird jedoch ein weiteres Eintragungshindernis erst nach Erlass einer Zwischenverfügung erkannt, kann es auch zum Gegenstand einer erneuten Zwischenverfügung gemacht werden (vgl. BayObLG FGPrax 1995, 95 zur Grundbuchordnung).

2. Jedoch besteht das in der Verfügung vom 21.9.2011 beanstandete Eintragungshindernis nicht.

Entgegen der Auffassung des Registergerichts verstößt es nicht gegen Vorschriften des Umwandlungsgesetzes, wenn bei einer Ausgliederung zur Aufnahme der übertragende Rechtsträger - hier ein Einzelkaufmann - der aufnehmenden GmbH insoweit ein Darlehen zur Verfügung stellt, als der Wert des übertragenen Vermögens den Nennbetrag der im Gegenzug erhaltenen Geschäftsanteile übersteigt.

a) Die Ausgliederung erfolgt, indem der übertragende Rechtsträger aus seinem Vermögen einen Teil oder mehrere Teile ausgliedert zur Aufnahme durch Übertragung auf einen bestehenden Rechtsträger (§ 123 Abs. 3 Nr. 1 UmwG) oder zur Neugründung durch Übertragung auf einen dadurch gegründeten neuen Rechtsträger (§ 123 Abs. 3 Nr. 2 UmwG) gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften. Dass als Gegenleistung für die Übertragung ausschließlich Anteile oder Mitgliedschaften gewährt werden können, wie das Registergericht meint, ist weder dem Wortlaut dieser Vorschrift noch anderen Bestimmungen des UmwG zu entnehmen. Die für die Ausgliederung maßgeblichen Vorschriften ergeben sich aus § 125 UmwG. Danach ist für die Ausgliederung § 54 UmwG nicht anwendbar, der in Abs. 4 bare Zuzahlungen auf den zehnten Teil des Gesamtnennbetrags der gewährten Geschäftsanteile der übernehmenden Gesellschaft beschränkt. Nach der überzeugenden allgemeinen Meinung in der Literatur kann deshalb der Ausgliederungs- und Übernahmevertrag bare Zuzahlungen in unbeschränkter Höhe festsetzen (vgl. Widmann/Fronhöfer [Juni 2008] § 125 Rz. 7...