BSG Beschluss vom 22.12.2016 - B 6 KA 30/16 R

Verfahrensgang

SG für das Saarland (Aktenzeichen S 2 KA 9/13)

LSG für das Saarland (Aktenzeichen L 3 KA 9/14)

Tenor

Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage der Antragsteller gegen den Bescheid der Beklagten vom 7. März 2013 wird abgelehnt.

Die Antragsteller tragen die Kosten des Vollziehungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2. - 7. als Gesamtschuldner.

Der Streitwert wird für das Vollziehungsverfahren auf 15 000 Euro festgesetzt.

Gründe

I

Die Antragsteller begehren im laufenden Revisionsverfahren die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen den Bescheid der beklagten KÄV (hier: Antragsgegnerin), mit dem diese die Genehmigung zur Erbringung von Dialyseleistungen für das zu 1. beigeladene Medizinische Versorgungszentrum (MVZ) verlängert hat.

Antragstellerin zu 1. ist eine Berufsausübungsgemeinschaft (BAG) von drei zugelassenen Nephrologen. Der Antragsteller zu 2. (Dr. M.) ist ebenfalls Nephrologe und in der BAG angestellt. Die Ärzte verfügen jeweils über eine Genehmigung zur umfassenden Teilnahme an der vertragsärztlichen Dialyseversorgung. Die zu 1. beigeladene GmbH (im Folgenden: Beigeladene zu 1.) betreibt in S. ein MVZ. In der Praxis dort sowie in einer Nebenbetriebsstätte in N. werden Leistungen der zentralisierten Heimdialyse erbracht. Für die Nebenbetriebsstätte hatte die KÄV nach Abs 3 Satz 3 des Anhangs 9.1.5 zur Anlage 9.1 Bundesmantelvertrag Ärzte (BMV-Ä) eine Genehmigung für die Dauer von zehn Jahren erteilt, die am 30.6.2012 endete. Auf Antrag verlängerte die KÄV die Genehmigung der Beigeladenen zu 1. zum Betrieb der Nebenbetriebsstätte mit Bescheid vom 12.7.2011 um weitere zehn Jahre bis zum 30.6.2022. Gegen diese Verlängerung legten die Antragsteller erfolglos Widerspruch ein. Am 9.7.2012 ordnete die beklagte KÄV den Sofortvollzug der Genehmigungsverlängerung an. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, neben dem Umstand, dass der streitgegenständliche Bescheid offensichtlich rechtmäßig sei, spreche für den Vorrang des öffentlichen Interesses am Sofortvollzug, dass im anderen Fall die bislang behandelten schwerkranken und lückenlos behandlungsbedürftigen Patienten aufgrund der aufschiebenden Wirkung des Drittwiderspruchs unverzüglich die Praxis wechseln müssten. Dies sei den Patienten nicht zuzumuten und im Übrigen auch nicht mit dem ihr - der KÄV - obliegenden Sicherstellungsauftrag vereinbar.

Das SG hat den Genehmigungsbescheid aufgehoben (Urteil vom 19.2.2014). Nachdem nur die Beigeladene zu 1. und nicht die Beklagte gegen dieses Urteil Berufung eingelegt hatte, haben die Kläger am 28.4.2014 beim LSG den Antrag gestellt, die Anordnung des Sofortvollzuges der Genehmigung aufzuheben und die aufschiebende Wirkung ihrer Klage anzuordnen bzw festzustellen. Diese Anträge hat das LSG mit Beschluss vom 5.5.2015 zurückgewiesen (L 3 KA 1/14 ER). Die Anhörungsrüge der Kläger war erfolglos (Beschluss vom 20.7.2015 - L 3 KA 1/15 RG). Den Beschluss vom 5.5.2015 hat das BVerfG auf die Verfassungsbeschwerde der Kläger aufgehoben und zugleich den Beschluss vom 20.7.2015 für gegenstandslos erklärt (Beschluss vom 27.5.2016 - 1 BvR 1890/15).

Nachdem das LSG mit Urteil vom 30.8.2016 auf die Berufung der Beigeladenen zu 1. das Urteil des SG vom 19.2.2014 aufgehoben und die Klage abgewiesen hatte, hat es mit Beschluss vom 31.8.2016 die Anträge der Kläger in dem als Folge der Entscheidung des BVerfG wiedereröffneten Vollziehungsverfahren verworfen. Zur Begründung hat es ausgeführt, das LSG sei nach Erledigung des Berufungsverfahrens am Vortag nicht mehr "Gericht der Hauptsache" iS des § 86b Abs 1 SGG(L 3 KA 1/16 ER) . Die Anhörungsrüge dagegen ist mit Beschluss vom 30.11.2016 (L 3 KA 1/16 RG) zurückgewiesen worden.

Die Antragsteller haben in der Hauptsache Revision eingelegt und verfolgen den Antrag auf Eilrechtsschutz vor dem BSG weiter. Sie sehen den Beschluss des LSG vom 31.8.2016 als einen unwirksamen Scheinbeschluss an. Da das LSG nicht mehr zuständig gewesen sei, sondern bereits das BSG, sei der Beschluss nichtig und stehe einer Entscheidung durch das BSG im Vollziehungsverfahren nicht entgegen. Die Anträge seien auch in der Sache begründet. Dem stehe nicht entgegen, dass der drittschützende Charakter von Abs 3 Satz 3 Anhang 9.1.5 zu Anlage 9.1 BMV-Ä bislang nicht höchstrichterlich geklärt sei. Die einschlägige Genehmigungsnorm sei nicht Abs 3 Satz 3 Anhang 9.1.5 zu Anlage 9.1 BMV-Ä, sondern Abs 1 Anhang 9.5.1 zu Anlage 9.1 BMV-Ä. Selbst wenn Abs 3 Satz 3 Anhang 9.1.5 zu Anlage 9.1 BMV-Ä einschlägig wäre, sei der Antrag begründet, da der drittschützende Charakter nicht ausgeschlossen sei und es aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes nur hierauf ankomme.

Die Antragsteller beantragen,

"1. Es wird festgestellt, dass es sich bei dem Beschluss des Landessozialgerichts für das Saarland vom 31.8.2016 - L 3 KA 1/16 ER - um einen nichtigen Scheinbeschluss handelt.

2. Die behördliche Anordnung der sofortigen Vollziehung des Bescheids der Antragsgegnerin vom 12.7.2011 durch Schreiben der Antragsgegnerin vom 9.7.2012 wird - soweit sie den Betrieb der Zweigpraxis der Beigeladenen zu 1) in N., K. betrifft - aufgehoben. Die Aufhebung wird zwei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses an die Antragsgegnerin wirksam. Der Antragsgegnerin wird anheimgestellt, innerhalb dieser Frist eine neue Sofortvollzugsanordnung zu erlassen.

3. Hilfsweise: Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragsteller vom 7.2.2013 wird insoweit angeordnet, dass die Beigeladene zu 1) ab Zustellung des Beschlusses in dieser Sache und längstens bis zum 15. März 2017 keine neuen gesetzlich versicherten Patienten zur Behandlung mit Blutreinigungsverfahren in ihrer Betriebsstätte, K., N., mehr annehmen darf. Die Behandlung von gesetzlich versicherten Patienten, die dort bereits bei Zustellung des Beschlusses mit zentralisierter Heimdialyse versorgt wurden, bleibt unberührt."

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag auf Fortführung des Verfahrens und Entscheidung im Eilverfahren L 3 KA 1/16 ER zurück zu weisen.

Sie ist der Auffassung, das LSG habe am 31.8.2016 bereits eine abschließende unanfechtbare Entscheidung getroffen.

Die Beigeladene zu 1. hat keine Anträge gestellt, hält die Anträge aber für unzulässig, da das LSG bereits über die Eilanträge entschieden habe. Darüber hinaus seien die Anträge unbegründet. Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung sei unverhältnismäßig, da die Patienten in der Zweigpraxis dann nicht mehr versorgt werden könnten und die Beigeladene zu 1. - trotz des überschaubaren Zeitraums bis zur abschließenden Entscheidung in der Hauptsache - betriebsbedingte Kündigungen ins Auge fassen müsse.

II

Die Anträge der Kläger haben keinen Erfolg.

1. Die Zuständigkeit des Senats für den im Revisionsverfahren gestellten Antrag nach § 86b Abs 1 Satz 1 SGG folgt daraus, dass der Senat "Gericht der Hauptsache" im Sinne dieser Vorschrift ist. Anders als im Anwendungsbereich des § 86b Abs 2 SGG kann im Rahmen der Vollziehungsentscheidungen des § 86b Abs 1 SGG auch das BSG als "Gericht der Hauptsache" zuständig sein (vgl Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 86b RdNr 11). Das gilt allerdings grundsätzlich nur, wenn der Vollziehungs- oder Aussetzungsantrag erstmals im Revisionsverfahren gestellt wird. Hat das LSG auf Antrag oder auf Beschwerde gegen einen Beschluss des SG nach § 86b Abs 1 SGG entschieden, steht die Unanfechtbarkeit dieser Entscheidung (§ 177 SGG) einer Entscheidung des BSG entgegen.

Im Hinblick auf den Verfahrensablauf tritt dieser Ausschluss einer Entscheidung des BSG als Folge des LSG-Beschlusses vom 31.8.2016 hier jedoch ausnahmsweise nicht ein, weil der Beschluss mindestens insoweit wirkungslos ist, als er den vom BVerfG in seinem Beschluss vom 27.5.2016 ausdrücklich angesprochenen effektiven Rechtsschutz der Kläger (auch) im Vollziehungsverfahren zu vereiteln geeignet ist. Um diesem in Art 19 Abs 4 GG verankerten Recht zu entsprechen, hätte das LSG nach Aufhebung seines ersten Beschlusses vom 5.5.2015 durch das BVerfG über die Aussetzung der Vollziehung in der Sache entscheiden oder den unbeschiedenen Antrag nach Verkündung seines Urteils am 30.8.2016 auf das nunmehr - auch schon vor Zustellung des Urteils - mit der Einlegung der Revision zuständige BSG übergehen lassen müssen. Unter dem Gesichtspunkt des effektiven Rechtsschutzes durfte das LSG nicht den Antrag am Tag nach der Verkündung des Berufungsurteils mit der Begründung einer nunmehr entfallenen Zuständigkeit als Gericht der Hauptsache als unzulässig verwerfen. Jedenfalls konnte damit kein Ausschluss der Zuständigkeit des BSG als Folge des § 177 SGG herbeigeführt werden. Die Rechtsprechung des BSG erkennt seit langem von dem Grundsatz der Unanfechtbarkeit von Verweisungsbeschlüssen (§ 98 Satz 2 SGG) eine Ausnahme an, soweit der Beschluss objektiv willkürlich erscheint und nicht ausgeschlossen werden kann, dass er auf sachfremden Erwägungen beruht (BSG SozR 3-1720 § 17a Nr 11). Das gilt sinngemäß in ganz besonderen Konstellationen auch für die Wirkung eines LSG-Beschlusses gemäß § 177 SGG. Dieser Wertung stimmt inzwischen im Kern offenbar auch das LSG zu, wenn es in seinem Beschluss zur Anhörungsrüge vom 30.11.2016 einerseits darauf verweist, die Aussetzungsanträge könnten mangels Anfechtungsbefugnis der Kläger keinen Erfolg haben, und andererseits ausdrücklich auf die Möglichkeit hinweist, seinen eigenen Beschluss vom 30.8.2016 als Scheinbeschluss zu werten, der eine Zuständigkeit des BSG für dessen Entscheidung nach § 86b Abs 1 SGG gerade nicht sperrt.

2. Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragsteller ist wiederherzustellen, wenn das Interesse der Antragsteller am Nichtvollzug das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Genehmigung für die Beigeladene zu 1. überwiegt. Die gegeneinander abzuwägenden Interessen ergeben sich in aller Regel aus den konkreten Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens (Bayerisches LSG Beschluss vom 21.11.2016 - L 11 AS 721/16 B ER - RdNr 11, Juris; vgl zur Voraussetzung der "Sicherungsfähigkeit" des materiell-rechtlichen Anspruchs BVerfG Kammerbeschluss vom 29.7.2003 - 2 BvR 311/03 - RdNr 14, Juris), dem konkreten Vollziehungsinteresse und der im konkreten Fall im Interimszeitraum drohenden Rechtsbeeinträchtigung (vgl insgesamt Krodel in BeckOK, SGG, § 86b RdNr 10).

a. Die Erfolgsaussichten der Klage in der Hauptsache sind nach wie vor offen. Insoweit verweist der Senat auf die den Beteiligten bekannte Stellungnahme des Vorsitzenden gegenüber dem BVerfG im Verfahren 1 BvR 1890/15 vom 24.11.2015, die zum Gegenstand des Verfahrens gemacht worden ist. Das bezieht sich zum einen auf den umstrittenen drittschützenden Charakter der für die Verlängerung von Genehmigungen für eine Dialyse-Nebenbetriebsstätte maßgeblichen Vorschriften des Anhangs 9.1.5 der Anlage 9.1 BMV-Ä. Es gilt aber auch für die Frage, ob eine Änderung der Anschrift einer solchen Nebenbetriebsstätte innerhalb der Stadt N. eine Verlängerung einer bereits erteilten Genehmigung ausschließt mit der Folge, dass die Entscheidung der Beklagten nach den bundesmantelvertraglichen Vorschriften zu messen wäre, die für die Neuerteilung von Genehmigungen für Dialyse-Nebenbetriebsstätten gelten.

b. Angesichts der offenen Erfolgsaussichten der Klage kommt es für die Entscheidung über die Aufhebung der Vollziehungsanordnung der Beklagten und damit die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage auf eine Abwägung der widerstreitenden Interessen an. Insoweit überwiegen hier die Belange, die von der Beklagten und der Beigeladenen zu 1. angeführt werden. Das betrifft zunächst die zeitliche Dimension. Der Senat konnte erst nach Bekanntgabe der Entscheidung des LSG über die Anhörungsrüge vom 30.11.2016 entscheiden; es geht also nur noch um die Fortführung des Betriebs der Zweigstelle für drei Monate, nämlich bis zur bereits terminierten mündlichen Verhandlung in der Hauptsache am 15.3.2017.

Im Übrigen wird die Vollziehungsanordnung der Beklagten ungeachtet der vom BVerfG angeführten Zweifel an der Aussagekraft ihrer Begründung von der Erwägung getragen, eine kontinuierliche Dialyseversorgung des Versicherten in N. zu sichern. Insofern darf nicht außer Betracht bleiben, dass weder zum Zeitpunkt der Entscheidung der Beklagten über die Verlängerung der Genehmigung noch jetzt Klarheit über die Anfechtungsberechtigung Dritter besteht. Insoweit hat es die Beklagte zutreffend als von ihrem Sicherstellungsauftrag geboten angesehen, auf den Widerspruch der Kläger aus dem Jahr 2012 gegen die schon am 12.7.2011 bewilligte Verlängerung der Genehmigung mit einer Vollziehungsanordnung zu reagieren. In einer Lage, in der die KÄV dafür sorgen muss, dass für die schwerkranken Patienten kontinuierlich und verlässlich die Dialyseversorgung gesichert ist, sollte so verhindert werden, dass Einstellung und Wiederaufnahme der Versorgung in der Nebenbetriebsstätte davon abhängen, wie jeweils die Gerichte über die Anfechtungsberechtigung der Kläger als potenziell Drittbetroffene entscheiden würden.

c. Der Auffassung der Kläger, auf diese Weise würden entgegen der Rechtsschutzgarantie des Art 19 Abs 4 Satz 1 GG zu ihren Lasten Fakten geschaffen, folgt der Senat nicht. Maßgeblich ist, dass zum Zeitpunkt der Vollziehungsanordnung (2012) noch völlig offen war, ob konkurrierende Praxen überhaupt anfechtungsberechtigt sein würden, bejahendenfalls welche Praxen, und nach welchen Maßgaben sich die Prüfung von Konkurrentenklage im Hinblick auf die Verlängerung von Dialysegenehmigungen richten würde. Diese generellen Maßstäbe sind in der Folgezeit vom Senat näher präzisiert worden und werden speziell zu den maßgeblichen Übergangsregelungen für Nebenbetriebsstätten am 15.3.2017 weiter konkretisiert werden. Wenn künftig die Beklagte nach höchstrichterlicher Klärung dieser Fragen eine unzweifelhaft bestehende Anfechtungsberechtigung einer konkurrierenden Praxis durch eine Vollziehungsanordnung unterlaufen würde, wäre der Vorwurf der Kläger berechtigt. Eine solche auch nur ansatzweise geklärte Rechtslage hat aber im Juli 2012 nicht bestanden und besteht auch heute nicht.

Zudem konnte sich die Beklagte für ihre Vollziehungsanordnung sinngemäß auf die Rechtsprechung des Senats zu § 97 Abs 4 SGB V in Zulassungsangelegenheiten stützen (BSGE 91, 253 = SozR 4-2500 § 103 Nr 1, RdNr 29). Dort hat der Senat in einem die Nachbesetzung nach § 103 Abs 4 SGB V betreffenden Verfahren ausdrücklich auf die Vollziehung einer getroffenen Auswahlentscheidung hingewiesen, wenn der Begünstigte von der ihm zugesicherten Rechtsposition überhaupt nur Gebrauch machen kann, wenn er kein Hauptsacheverfahren abwarten muss. Das kann wertungsmäßig auf eine Konstellation übertragen werden, in der eine seit Jahren angebotene und von den Patienten genutzte Dialyseversorgung an einem bestimmten Standort nur fortgeführt werden kann, wenn der Anbieter nicht befürchten muss, infolge von Rechtsmitteln Dritter, deren Erfolgsaussichten kaum verlässlich beurteilt werden können, kurzfristig den Betrieb einstellen zu müssen. Damit wäre eine unvertretbare Belastung der Beigeladenen zu 1. bewirkt worden, die die Beklagte zu vermeiden berechtigt war. Bis zur Klärung der rechtlich geschützten Rechtspositionen Dritter zumindest im Grundsatz bestehen auf dem Hintergrund dieser Rechtsprechung keine Bedenken, wenn im Interesse der Versorgungskontinuität in der Regel die Vollziehung einer Genehmigungsverlängerung angeordnet wird. Auf dieser Grundlage sieht der Senat auch keine so gravierenden Defizite in der Begründung der Vollziehungsanordnung der Beklagten, dass diese allein deshalb nunmehr aufzuheben wäre. Die Beklagte hat in der Anordnung deutlich gemacht, dass sie sich mit der konkreten Situation auseinandergesetzt hat. Die Versorgung der besonderen Versichertengruppe ("lückenlos behandlungsbedürftigen Patienten"), sollte nahtlos sichergestellt werden. Das geht über die (auch) vom BVerfG als nicht ausreichend angesehene formelhafte Wiederholung des Gesetzeswortlauts hinaus.

Auf der Grundlage dieser Rechtsauffassung des Senats können auch die anderen von der Klägerin gestellten Anträge keinen Erfolg haben. Sie haben zur Voraussetzung, dass überhaupt eine Aufhebung der Vollziehungsanordnung in Betracht kommt, und wollen - für sich genommen sachgerecht - die Folgen einer solchen Aufhebung für die Beigeladene zu 1. abmildern. Einer solchen Abmilderung bedarf es auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Senats nicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 SGG iVm § 154 Abs 2 VwGO. Der Streitwertfestsetzung liegt der Ansatz des Auffangstreitwertes von 5000 Euro für drei Monate (15.12.2016 bis 15.3.2017) zugrunde.

Fundstellen

Dokument-Index HI16079243