Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 82 Ausgeschlossene Personen / 3.4 Anstellungsverhältnis – Organmitgliedschaft

Rz. 10

Das Mitwirkungsverbot besteht nach § 82 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 AO auch für den Amtsträger^[1], der beim Beteiligten^[2] bzw. beim unmittelbar Bevor- oder Benachteiligten^[3] gegen Entgelt beschäftigt – auch nebenbeschäftigt – ist, da hier durch eine mögliche wirtschaftliche Abhängigkeit eine sachfremde Entscheidung zu befürchten ist^[4]. Die Rechtsnatur des Beschäftigungsvertrags – Dienst-, Arbeits- oder Werkvertrag – ist unerheblich^[5].

Rz. 11

Eine das Mitwirkungsverbot rechtfertigende Situation besteht auch für den Amtsträger, der Mitglied des willensbildenden Organs einer juristischen Person, also des Vorstands oder des Aufsichtsrats, ist, wenn diese Beteiligte des Verwaltungsverfahrens ist. Auch hier kann eine Interessenkollision nicht ausgeschlossen werden.

Rz. 12

Nach § 82 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 AO soll dieses Mitwirkungsverbot durch ein Anstellungsverhältnis^[6] dann nicht eintreten, wenn die Anstellungskörperschaft des Amtsträgers, Bund, Land oder Gemeinde, selbst Beteiligte des Verfahrens ist^[7], wenn sie selbst nach § 33 AO steuerliche Tatbestände erfüllt, an die das Gesetz die Leistungspflicht knüpft (§ 3 Abs. 1 AO). Diese Beteiligtenstellung der Anstellungskörperschaft kann sich z. B. ergeben, wenn sie auf dem Gebiet der Leistungsverwaltung Aufgaben durch Regie- oder Eigenbetriebe erfüllt, z. B. Elektrizitäts-, Gas-, Wasserwerke oder Verkehrsbetriebe^[8]. Diese Betriebe sind nur haushaltsrechtlich und organisatorisch verselbstständigte, nicht rechtsfähige Verwaltungsstellen. Rechtsträger ist die jeweilige Gebietskörperschaft.

Diese Ausnahmeregelung des § 82 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 AO greift aber nicht ein, wenn die Anstellungskörperschaft Aufgaben durch öffentliche Unternehmen erfüllt, die zivilrechtlich und steuerrechtlich selbstständige Rechtssubjekte^[9] sind, also z. B. in Form einer AG oder GmbH. Hier ist die Gebietskörperschaft nicht Beteiligte i. S. v. § 78 AO.

[1] Rz. 2a.

[2] Rz. 2.

[3] Rz. 5a.

[4] Vor §§ 82–84 AO Rz. 3.

[5] Söhn, in HHSp, AO/FGO, § 82 AO Rz. 62.

[6] Rz. 10.

[7] § 78 AO Rz. 2.

[8] Brandis, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 82 AO Rz. 9.

[9] § 78 AO Rz. 4.