Leitsatz
Eine Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG unterliegt auch dann der Gewerbesteuer, wenn die Komplementär-GmbH von der Geschäftsführung ausgeschlossen und nicht am Gewinn der KG beteiligt ist. Es gilt konsequent die Abfärberegelung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG, urteilt das FG Düsseldorf.
Sachverhalt
Eine Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft wählte die Rechtsform einer GmbH & Co. KG, dabei trat die D-GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin ein. Sie war jedoch von der Geschäftsführung ausgeschlossen; ihre Anteile wurden vollständig von der A KG gehalten. Die GmbH war weder am Kapital noch am Vermögen oder am erwirtschafteten Ergebnis der KG beteiligt und erhielt lediglich eine Haftungsprämie. Ferner tätigte sie keine Umsätze, trat nicht am Markt als werbende Gesellschaft auf und hatte keine Stimmrechte. Das Finanzamt stufte die KG als gewerblich tätig ein und erließ einen Gewerbesteuer-Messbescheid.
Entscheidung
Der Gewerbesteuer-Messbescheid ist rechtmäßig, da der Gewinn der Gesellschaft nach §§ 2 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 1 GewStG i.V.m. § 15 Abs. 3 S. 1 EStG der Gewerbesteuer unterliegt. Eine Personengesellschaft ist nur dann freiberuflich tätig, wenn sämtliche Gesellschafter die Merkmale eines freien Berufs erfüllen. Weicht nur ein Gesellschafter ab, erzielen alle Gesellschafter Einkünfte aus Gewerbebetrieb (sog. Abfärbung). Auch die mitunternehmerische Beteiligung einer Kapitalgesellschaft löst eine solche Abfärbung aus. Die D-GmbH war als Mitunternehmerin an der KG beteiligt. Ihr Mitunternehmerrisiko begründete sich in ihrer Funktion als haftende Gesellschafterin und ist ein wesentlicher Aspekt ihrer Mitunternehmerschaft. Dass die übrigen Gesellschafter trotz der gewerbesteuerlichen Risiken die Rechtsform der GmbH & Co. KG gewählt hatten, zeigt, welche besondere Bedeutung sie der Haftungsfunktion der GmbH zugemessen haben. Die GmbH konnte zudem auch Mitunternehmerinitiative entfalten. Sie war zwar von der Geschäftsführung ausgeschlossen, verfügte aber gleichwohl noch über hinreichende Initiativrechte: Die GmbH war nach § 161 Abs. 2 i.V.m. 118 Abs. 1 HGB befugt, sich über die Angelegenheiten der Gesellschaft zu unterrichten. Dieses Kontrollrecht wurde nicht im Gesellschaftsvertrag der KG abbedungen. Zwar hat der BFH eine Abfärbung nicht angenommen, wenn die gewerbliche Tätigkeit einer im Übrigen nicht gewerblich tätigen Personengesellschaft von äußerst geringem Ausmaß ist (BFH-Urteil v. 11.8.1999, XI R 12/98). Im vorliegenden Fall ist jedoch ein Gewerbebetrieb kraft Rechtsform an der Personengesellschaft beteiligt. Diese Beteiligung ist das Ergebnis einer bewussten Gestaltungsentscheidung und keine bloße Randerscheinung der Haupttätigkeit.
Hinweis
Ein anderes Ergebnis ergab sich auch nicht aus der Tatsache, dass der Gesetzgeber die Rechtsform der GmbH & Co. KG für Wirtschaftprüfer- und Steuerberatergesellschaften durch Änderungen in der Wirtschaftsprüferordnung (WPO) und des Steuerberatungsgesetzes (StBerG) zugelassen hatte. In den Gesetzesmaterialien zur Änderung des StBerG (BT-Drs. 16/7077 v. 12.11.2007) wird unmissverständlich klargestellt, dass mit der Gesetzesänderung nicht von der Abfärbetheorie abgerückt werden sollte.
Gegen das Urteil wurde Revision eingelegt, welche unter dem Az. VIII R 42/10 beim BFH anhängig ist.
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