Schleswig-Holsteinisches FG Urteil vom 11.05.2011 - 1 K 224/07

Entscheidungsstichwort (Thema)

Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit durch § 8b Abs. 5 KStG 2002 und subsidiäre Anwendung des § 3c EStG

Leitsatz (amtlich)

§ 8b Abs. 5 KStG 2002 ist wegen Verstoßes gegen die Grundfreiheit des Kapitalverkehrs nach Art. 56 und 58 EG auch gegenüber sog. Drittstaaten unanwendbar. Das Betriebsausgabenabzugsverbot gemäß § 3c EStG greift als subsidiärer Auffangtatbestand ein (Anschluss an BFH, Urteil vom 26. November 2008 I R 7/08, BFH/NV 2009, 766).

Normenkette

KStG 2002 § 8b Abs. 5; EStG § 3c

Tatbestand

Streitig ist, ob die für Beteiligungen an ausländischen Kapitalgesellschaften geltende Fiktion nichtabziehbarer Betriebsausgaben in Höhe von 5 % der Einnahmen (§ 8b Abs. 5 des Körperschaftsteuergesetzes in der im Streitjahr 2002 geltenden Fassung -KStG-) auch insoweit gegen die europarechtlich garantierte Kapitalverkehrsfreiheit verstößt, als es um Anteile an Gesellschaften aus solchen Staaten geht, die nicht der EU angehören (Drittstaaten).

Die Klägerin erhielt in 2002 von einer in den USA ansässigen Kapitalgesellschaft Dividende in Höhe von insgesamt ... Euro. Hierauf wurde ausländische Quellensteuer in Höhe von ... Euro erhoben. Der Beklagte - das Finanzamt (FA) - rechnete die Quellensteuer zunächst antragsgemäß bis zur Höhe der deutschen Steuer auf die ausländischen Erträge an. Im Anschluss an eine Betriebsprüfung vertrat das FA die Auffassung, dass die Dividendenerträge gemäß § 8b Abs. 1 KStG steuerfrei seien, jedoch gemäß § 8b Abs. 5 KStG hiervon 5 % = ... Euro als nichtabzugsfähige Betriebsausgaben zu qualifizieren seien. Insoweit sei eine Besteuerung ohne Anrechnung der ausländischen Quellensteuer durchzuführen. Am 10. Mai 2007 erging ein entsprechend geänderter KSt-Bescheid 2002. Den Einspruch der Klägerin wies das FA mit Einspruchsentscheidung vom 15. August 2007 zurück. Hiergegen hat die Klägerin am 30. August 2007 Klage erhoben. Am 1. Oktober 2007, am 29. Oktober 2008 und am 14. Januar 2010 ergingen aus hier nicht relevanten Gründen jeweils geänderte KSt-Bescheide 2002. Die Klägerin hat zunächst die Anrechnung der ausländischen Quellensteuer auf den Hinzurechnungsbetrag gemäß § 8b Abs. 5 KStG begehrt. Mit Verfügung vom 26. März 2009 hat das Gericht auf die zwischenzeitlich ergangene Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 26. November 2008 I R 7/08, BFH/NV 2009, 849 hingewiesen und Gelegenheit zur ergänzenden Stellungnahme gegeben.

Die Klägerin hat sich sodann die Rechtsauffassung des BFH zu eigen gemacht

und beantragt zuletzt sinngemäß,

den geänderten KSt-Bescheid 2002 vom 14. Januar 2010 in der Weise zu ändern, dass bei der Berechnung der Bemessungsgrundlage eine Hinzurechnung in Höhe von 5 % der ausländischen Dividendenerträge gemäß § 8b Abs. 5 KStG unterbleibt.

Das FA beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Rechtsauffassung der Klägerin sei aus den Gründen des BMF-Schreibens vom 30. September 2008 (BStBl I 2008, 940) unzutreffend. Die im Urteil des BFH in Bezug genommene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs lasse sich zumindest für Beteiligungen mit Kontrollmehrheit anders deuten. Dies ergebe sich aus den Beschlüssen des EuGH vom 4. Juni 2009 in den verbundenen Rechtssachen C-439/07 und C-499/07 (Rn. 69 und 70). Zumindest aber sei gemäß § 3c Einkommensteuergesetz (EStG) i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG der tatsächliche Beteiligungsaufwand als nicht abzugsfähige Betriebsausgabe zu behandeln.

Hiergegen erwidert die Klägerin: Eine Kontrollmehrheit habe nicht bestanden. Sie sei im Streitjahr an dem Fond ... mit 7,1926 % und dem Fond ... mit 0,4302 % beteiligt gewesen. Für beide Anteile seien in 2002 Betriebsausgaben lediglich in Gestalt von Depotgebühren in Höhe von ... Euro und Kontogebühren in Höhe von ... Euro angefallen. Ein Rückgriff auf § 3c EStG sei aus den in der Literatur von Friedrich/Nagler IStR 2006, 217, 220 f. und DStR 2005, 403, 412 sowie Körner, IStR 2006, 376, 377 vorgebrachten Gründen ausgeschlossen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Inhalt der beigezogenen Steuerakten verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist in dem tenorierten Umfang begründet.

Der auf der Grundlage des § 8b Abs. 5 KStG erfolgte fiktive Ansatz nichtabzugsfähiger Betriebsausgaben verletzt die Klägerin insoweit in ihren steuerlichen Rechten, als die pauschalierten Betriebsausgaben die tatsächlichen Betriebsausgaben übersteigen.

Nach § 8b Abs. 1 KStG bleiben bei der Ermittlung des Einkommens Bezüge i.S. des § 20 Abs. 1 Nrn. 1, 2, 9 und 10 Buchst. a EStG außer Ansatz. Von diesen Bezügen gelten jedoch nach § 8b Abs. 5 KStG 5 % als Ausgaben, die nicht als Betriebsausgaben abgezogen werden dürfen, soweit sie aus Anteilen an einer ausländischen Gesellschaft resultieren (sog. Schachtelstrafe).

Der BFH hat mit Urteil vom 26. November 2008 I R 7/08, BFH/NV 2009, 632 erkannt, dass die vorgenannte Vorschrift sowohl gegen die gemeinschaftliche Grundfreiheit der freien Wahl der Niederlassung...