Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 35b ... / B. Erwerb von Todes wegen

Rn. 15

Stand: EL 135 – ET: 04/2019

§ 35b EStG erfasst nur Erwerbe von Todes wegen. Was unter den Erwerb von Todes wegen fällt, ist in § 3 ErbStG definiert. Die darin enthaltene Aufzählung ist abschließend (BFH BStBl II 1991, 412).

Erfasst sind somit ua der Erwerb

• durch Erbanfall (§ 1922 BGB),
• durch Vermächtnis (§§ 2147ff BGB),
• aufgrund geltend gemachten Pflichtteilsanspruchs (§§ 2303ff BGB) und
• durch Schenkung auf den Todesfall (§ 2301 BGB).

Zum Erwerb von Todes wegen zählt auch der nach § 5 ErbStG steuerfrei bleibende fiktive bzw tatsächlich ausgeglichene Zugewinnausgleich, obwohl er nach dem Wortlaut nicht erfasst ist (Schulz in H/H/R, § 35b EStG Rz 41, September 2016).

Rn. 16

Stand: EL 135 – ET: 04/2019

Zuwendungen unter Lebenden (§ 1 Abs 1 Nr 2 ErbStG), Zweckschenkungen (§ 1 Abs 1 Nr 3 ErbStG) und die Besteuerung des Vermögens von Familienstiftungen in Zeitabständen von je 30 Jahren (§ 1 Abs 1 Nr 4 ErbStG) fallen nicht unter den Begriff des Erwerbs von Todes wegen und sind daher von § 35b EStG nicht erfasst (vgl BFH BStBl II 2018, 593). Sie können aufgrund des klaren Wortlauts des § 35b EStG auch nicht durch eine analoge Anwendung des § 35b erfasst werden. Dem widerspräche auch der Wille des Gesetzgebers, der sich bei Einführung des § 35 EStG aF in Abgrenzung zur Vorgängernorm des § 16 Abs 5 EStG aF bewusst gegen die Aufnahme von Zuwendungen unter Lebenden in § 35 EStG aF entschieden hatte. Erfolgt der Erwerb dahingegen nur zum Teil von Todes wegen, ist eine Aufteilung der begünstigten Einkünfte geboten (BFH BStBl II 2018, 593).

Indessen trägt das Argument des Gesetzgebers nicht, bei Rechtsgeschäften unter Lebenden könne eine Doppelbelastung durch entsprechende Gestaltungen vermieden werden. Abgesehen von drohenden "Dummensteuereffekten" sind diese aus steuerlichen und außersteuerlichen Gründen nicht immer ohne weiteres möglich. Unter dem Aspekt der Entscheidungsneutralität ist eine Ausweitung des Anwendungsbereichs des § 35b EStG auf Zuwendungen unter Lebenden geboten und vom Leistungsfähigkeitsprinzip gefordert (glA Herzig/Joisten/Vossel, DB 2009, 584, 585; Crezelius, ZEV 2009, 1). Der BFH erteilte jedoch den verfassungsrechtlichen Bedenken jüngst eine Absage (BFH BStBl II 2018, 593).