Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 18 ... / 1. Berufsrecht

Rn. 311

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

Eine weitgehende Liberalisierung des Berufsrechts hat die Entwicklung hin zur Freiberufler-KapGes erleichtert.

Für die Angehörigen wirtschaftsprüfender und steuerberatender Berufe ist die Berufsausübung über eine KapGes unter bestimmten Voraussetzungen schon seit langem zugelassen. Gemäß §§ 3 Nr 3, 49 Abs 1 u 2, 50 u 50a StBerG sowie nach §§ 1 Abs 3, 27, 130 Abs 2 WPO können StB, vereidigte Buchprüfer und WP ihre Berufe nicht nur im Rahmen von Personenhandelsgesellschaften, wie der OHG und der KG, sondern auch über AG, KGaA und GmbH ausüben. Allerdings muss die Gesellschaft von den Berufsangehörigen verantwortlich geführt werden, also insb iRd Geschäftsführung (vgl §§ 32 Abs 3, 50 u 50a StBerG; dazu BFH BFH/NV 1998, 549). Dadurch soll der Konflikt zwischen Freiberuflichkeit und Gewerblichkeit (§ 32 Abs 2 StBerG; §§ 1 Abs 2 u 130 Abs 1 WPO), vor allem aber Widersprüche zum Berufsrecht im Übrigen gemildert werden, vgl Möckershoff, HdB Freie Berufe im Steuerrecht, 1998, 17.

Rn. 312

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Hingegen war anderen freien Berufen, wie den Heilberufen, die Berufsausübung im Rahmen einer KapGes lange Zeit standesrechtlich untersagt.

Krankenhäuser sind zwar ebenfalls schon längere Zeit als juristische Personen des öffentlichen oder des privaten Rechts konzipiert worden (BGH NJW 1978, 589, 591 betreffend Deutsche Klinik für Diagnostik AG). Ebenso waren bereits Heilbehandlungen durch fachlich unabhängige Heilpraktiker im Dienst einer GmbH als zulässig angesehen worden (BGH v 05.12.1991, NJW-RR 1992, 430). Schließlich hat der BGH es grundsätzlich nach Art 12 Abs 1 GG als zulässig beurteilt, wenn eine GmbH ambulante Zahnbehandlungen als eigene vertragliche Leistungen anbietet, die durch angestellte approbierte Zahnärzte erbracht werden (BGHZ 124, 224, NJW 1994, 786). Der BFH hat, dieser Rspr des BGH folgend, die Umsätze einer GmbH aus ambulanter Zahnbehandlung als nach § 4 Nr 14 UStG 1991 steuerbefreit behandelt, zumal sich dieser Vorschrift keine Bindung an eine einkommensteuerrechtliche Qualifizierung der Einkünfte als solche aus freiberuflicher Tätigkeit entnehmen lasse (BFH BStBl II 1995, 84; 2000, 13; BFH/NV 1998, 934).

Eine Verstetigung der Rechtslage brachte die Änderung des § 95 Abs 1 S 2 u 3 SGB V durch Art 37 Abs 1 GKV-ModernisierungsG. Danach sind nicht nur fachübergreifende medizinische Versorgungszentren unter ärztlicher Leitung zulässig, sondern auch sämtliche zulässige Organisations- und Rechtsformen. Damit sind einschränkende landesrechtliche Regelungen wohl überholt. Auch eine AG, GmbH oder GmbH Co KG ist danach zuzulassen, sofern Gründungsmitglieder Leistungserbringer in der gesetzlichen Krankenversicherung und hiervon die Mehrheit Ärzte bzw von Ärzten geleitete Einrichtungen sind (hierzu Klose, BB 2003, 2702).

Rn. 313

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Eine RA-GmbH, deren Unternehmensgegenstand die Beratung und Vertretung in Rechtsangelegenheiten ist, kann nach § 59c BRAO idF des Gesetzes zur Änderung der BRAO, der PatAnwO und anderer Gesetze v 31.08.1998 (BGBl I 1998, 2600) unter weiteren Voraussetzungen nach §§ 59e u 59f BRAO zugelassen werden (hierzu BGH 2011, 2479).

Nur gesetzlich ungeregelt ist noch die Zulässigkeit von Anwalts-AG. Allerdings hat sich der Gesetzgeber bewusst zu dieser Frage nicht geäußert (BT-Drucks 13/9820 Vorbemerkung A.II. aE; Römermann, GmbHR 1998, 966, 968; ferner Editorial von Huff, Die erste Seite, BB 1998, H 33; Schumacher, AnwBl 1998, 364). Der BGH hat diese Organisationsform im Hinblick auf die durch Art 12 GG gewährleistete Berufsausübungsfreiheit unter bestimmten Voraussetzungen (satzungsmäßige Gewährleistung von Eigenverantwortlichkeit und Weisungsfreiheit, Beschränkung auf anwaltliche Tätigkeiten, Verzicht auf berufsfremde Zusammenschlüsse, Beschränkung des Aktionärskreises auf Berufsangehörige uÄ) zugelassen (BGH DStRE 2005, 1169; auch s BayObLG NJW 2000, 1647; OLG Hamm NJW 2006, 3434; und inzident BFH BFH/NV 2004, 1661; zustimmend Schumacher, AnwBl 1998, 364; Römermann, NZG 1998, 15, 18 mwN; Stabreit, NZG 1998, 452; Henssler, ZIP 1997, 1481, 1489; aA Hommelhoff/Schwab, WiB 1995, 115).

Rn. 313a

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Für PatAnw ergibt sich die Zulassung von GmbH aus § 52c Abs 1 PAO (vgl BGHZ 148, 270, NJW 2002, 68). Im Hinblick auf die Zulassung einer AG dürften die Grundsätze von BGHZ 161, 376, NJW 2005, 1168 entsprechend anzuwenden sein.

Rn. 314

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Nicht zulässig sind nach geltendem Berufsrecht (§§ 59c Abs 2 BRAO; §§ 52c Abs PAO) interprofessionelle GmbH, in der RA bzw PatAnw mit StB und WP zusammenarbeiten. Kritik hieran insb aus verfassungsrechtlicher Sicht äußert Pluskat, DStR 2004, 58; GmbHR 2004, 1058, zusammen mit der Forderung nach Änderung des geltenden Rechts sowie Hinweisen zu dennoch gegebenen Gestaltungsmöglichkeiten.

Rn. 315

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Für die freien Berufe der Architekten und Ingenieure bestehen je nach Landesrecht Einschränkungen bei der Rechtsformwahl. Zwar ist die GmbH...