Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 15 ... / ea) Geschäftsführung obliegt Nichtgesellschaftern anstelle von Gesellschaftern

Rn. 176a

Stand: EL 157 – ET: 04/2022

Zur Eingrenzung des gesetzlichen Tatbestandsmerkmals wird nachfolgend davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber einem Irrtum unterlegen ist, wenn er davon ausgegangen ist, eine PersGes könne – wie eine KapGes – ausschließlich Nicht-Gesellschafter statt Gesellschafter zu Geschäftsführern berufen; anders als bei KapGes ist eine sog "Fremdorganschaft" im Recht der PersGes nämlich nicht vorgesehen, es gilt vielmehr das Prinzip der "Selbstorganschaft", dh, die Geschäftsführung steht ausschließlich den Gesellschaftern zu (vgl BGHZ 51, 200; BGHZ 41, 369; BGHZ 33, 108; BGHZ 26, 333; Baumbach/Duden/Hopt, § 114 HGB Rz 2A, 27. Aufl; Felix, DStZ 1986, 117 mwN; Groh, DB 1987, 1006, 1011). Lediglich zeitlich begrenzt ist die Einsetzung eines Nichtgesellschafters zum alleinigen Geschäftsführer möglich, nämlich nach Ausschließungsklage gegen den einzigen Komplementär für die Dauer des Ausschließungsprozesses (BGHZ 51, 200; BGHZ 33, 105): vgl JfFSt 1986/87, 219, 249. Wird im Gesellschaftsvertrag dennoch die Möglichkeit zur Drittgeschäftsführung eingeräumt und auch durchgeführt, so führt dies für die mit Geschäftsführungsaufgaben betrauten Nicht-Gesellschafter nicht zu einer Geschäftsführungsbefugnis kraft eigenen Rechts, sondern zu einer derivativen Rechtsstellung iS einer Generalvollmacht (vgl Felix, DStZ 1986, 119; Herzig/Kessler, DStR 1986, 451, 456). Eine PersGes kann gegen ihren Willen eben niemals von einem Nicht-Gesellschafter abhängig werden; bei Fremdorganschaft bleibt daher die gesetzliche Geschäftsführungsregelung unangetastet, dh, es gilt weiterhin gemeinschaftliche Geschäftsführung aller Gesellschafter bei der GbR (§ 709 BGB) und Einzelgeschäftsführung eines jeden Komplementärs bei der KG (§§ 115, 163 HGB).

Das Tatbestandsmerkmal reduziert sich somit im Hinblick auf die Geschäftsführung durch Nichtgesellschafter auf den Sachverhalt, dass nur unbeschränkt persönlich haftende Gesellschafter in der Rechtsform von KapGes bzw gewerblich geprägte PersGes und daneben Nicht-Gesellschafter Geschäftsführer sind: dann gewerbliche Prägung.