Littmann/Bitz/Pust, Das Ein... / e) Die Geschäftsführung obliegt nur den persönlich haftenden Gesellschaftern, die KapGes o gewerblich geprägte PersGes sind, u/o Nichtgesellschaftern
 

Rn. 176

Stand: EL 134 – ET: 02/2019

Der Begriff der "Geschäftsführung" ist gesellschaftsrechtlich zu verstehen (§§ 114117, 164 HGB; §§ 709713 BGB). Maßgeblich ist somit eine gesetzliche oder gesellschaftsvertragliche Geschäftsführungsbefugnis im Innenverhältnis der Gesellschafter zueinander (so jetzt auch in R 15.8 Abs 6 S 1 EStR 2012, ergänzt idF EStÄR 2012). Das Recht der PersGes kennt keinen Geschäftsführer, weder einen geborenen noch einen bestellten: BFH v 23.05.1996, BStBl II 1996, 523.

Einheits-GmbH & Co KG (wegen der gesellschaftsrechtlichen Strukturen u der Vermeidung v Interessenkonflikten s Rn 46 sowie zum Literaturnachweis s vor Rn 165):

  • Nach R 15.8 Abs 6 S 5 EStR 2012 führt, nach dem Gesetzeswortlaut folgerichtig, bei einer sog Einheits-GmbH & Co KG, bei der sich die Anteile der Komplementär-GmbH im Gesamthandsvermögen der GmbH & Co KG befinden (s Rn 46), ein zur Vermeidung von Interessenkonflikten aus den Kommanditisten gebildeter Beirat mangels organschaftlicher Geschäftsführungsbefugnis nicht zum Wegfall der gewerblichen Prägung.
  • -Gleiches gilt lt Urt des BFH v 13.07.2017, BStBl II 2017, 1126, mit dem für Rechtssicherheit gesorgt wurde, wenn der allein geschäftsführungsbefugten Komplementär-GmbH im Gesellschaftsvertrag der KG die Geschäftsführungsbefugnis nur bei der Ausübung der Gesellschaftsrechte aus o an den von der KG gehaltenen Gesellschaftsanteilen an der Komplementär-GmbH entzogen u diese auf die Kommanditisten übertragen wird , eine allg übliche gesellschaftsvertragliche Bestimmung, die die Kommanditisten zur Geschäftsführung u Vertretung der Gesellschafterrechte an der GmbH nur für einen Sonderfall ermächtigt. Die den Kommanditisten eingeräumten Befugnisse betreffen nur die Komplementär-GmbH selbst, sie erstrecken sich nicht auf die Unternehmenstätigkeit der KG selbst u können daher keine die gewerbliche Prägung aufhebende Wirkung entfalten. Die Ausübung der eigentlichen Unternehmenstätigkeit auf Ebene der KG obliegt nur der Komplementär-GmbH (glA Brinkmeyer, GmbH-StB 2015, 115; Wachter, GmbHR 2015, 177). Die Regelung ist üblich, weil offen ist, ob die Komplementär-GmbH die KG als ihren Alleingesellschafter in ihrer eigenen Gesellschafterversammlung vertreten kann: Binz/Sorg, Die GmbH & Co KG, § 8 Rz 8ff, 11. Aufl 2010. Die Entscheidung des BFH, die ggf eine Zwangsbetriebsaufgabe zu vermeiden hilft u der Rechtssicherheit dient, ist zu begrüßen (so auch Urt-Anm von Wendt, FR 2018, 91 u Wachter, DB 2017, 2827, 2833).

ea) Geschäftsführung obliegt Nichtgesellschaftern anstelle von Gesellschaftern

 

Rn. 176a

Stand: EL 134 – ET: 02/2019

Zur Eingrenzung des gesetzlichen Tatbestandsmerkmals wird nachfolgend davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber einem Irrtum unterlegen ist, wenn er davon ausgegangen ist, eine PersGes könne – wie eine KapGes – ausschließlich Nicht-Gesellschafter statt Gesellschafter zu Geschäftsführern berufen; anders als bei KapGes ist eine sog "Fremdorganschaft" im Recht der PersGes nämlich nicht vorgesehen, es gilt vielmehr das Prinzip der "Selbstorganschaft", dh, die Geschäftsführung steht ausschließlich den Gesellschaftern zu (vgl BGHZ 51, 200; BGHZ 41, 369; BGHZ 33, 108; BGHZ 26, 333; Baumbach/Duden/Hopt, § 114 HGB Rz 2A, 27. Aufl; Felix, DStZ 1986, 117 mwN; Groh, DB 1987, 1006, 1011). Lediglich zeitlich begrenzt ist die Einsetzung eines Nichtgesellschafters zum alleinigen Geschäftsführer möglich, nämlich nach Ausschließungsklage gegen den einzigen Komplementär für die Dauer des Ausschließungsprozesses (BGHZ 51, 200; BGHZ 33, 105): vgl JfFSt 1986/87, 219, 249. Wird im Gesellschaftsvertrag dennoch die Möglichkeit zur Drittgeschäftsführung eingeräumt und auch durchgeführt, so führt dies für die mit Geschäftsführungsaufgaben betrauten Nicht-Gesellschafter nicht zu einer Geschäftsführungsbefugnis kraft eigenen Rechts, sondern zu einer derivativen Rechtsstellung iS einer Generalvollmacht (vgl Felix, DStZ 1986, 119; Herzig/Kessler, DStR 1986, 451, 456). Eine PersGes kann gegen ihren Willen eben niemals von einem Nicht-Gesellschafter abhängig werden; bei Fremdorganschaft bleibt daher die gesetzliche Geschäftsführungsregelung unangetastet, dh, es gilt weiterhin gemeinschaftliche Geschäftsführung aller Gesellschafter bei der GbR (§ 709 BGB) und Einzelgeschäftsführung eines jeden Komplementärs bei der KG (§§ 115, 163 HGB).

Das Tatbestandsmerkmal reduziert sich somit im Hinblick auf die Geschäftsführung durch Nichtgesellschafter auf den Sachverhalt, dass nur unbeschränkt persönlich haftende Gesellschafter in der Rechtsform von KapGes bzw gewerblich geprägte PersGes u daneben Nicht-Gesellschafter Geschäftsführer sind: dann gewerbliche Prägung.

eb) Geschäftsführung obliegt nur/auch Kommanditisten

 

Rn. 176b

Stand: EL 134 – ET: 02/2019

Nach der gesetzlichen Vorschrift des § 164 S 1 HGB sind die Kommanditisten von der Geschäftsführung ausgeschlossen. Da diese Vorschrift jedoch dispositiver Natur ist, kann dem Kommanditisten einer KG unter Ausschluss des Komplementärs (zulässig lt BGHZ 41, 349; BGHZ 17, 294) oder zusammen mit dem Komplementär im Gesellschaftsvertrag die Geschäftsführungsbefugnis iSd §§ 114ff HGB übertrag...

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