Literaturauswertung zum ESt... / 4.6 § 8d KStG (Fortführungsgebundener Verlustvortrag)

• 2017

Zweifelsfragen / § 8d KStG

 

Die Neuregelung in § 8d KStG ermöglicht im Falle eines schädlichen Beteiligungserwerbs eine weitere Verlustnutzung unter der Voraussetzung, dass der Geschäftsbetrieb der Körperschaft erhalten bleibt und eine anderweitige Verlustnutzung ausgeschlossen ist. Es bestehen zahlreiche Zweifelsfragen. Es dürfte möglich sein, den Antrag auf Anwendung von § 8d KStG bis zum Eintritt der Bestandskraft der Steuerfestsetzung auch im Rahmen einer berichtigten Steuererklärung zu stellen. Gelten dürfte dies zumindest dann, wenn hierfür besondere Gründe bestehen. Das Innehaben mehrerer Geschäftsbetriebe dürfte unschädlich sein, wenn diese während des gesamten Beobachtungszeitraums bestanden haben. Wurde die Körperschaft erst im Beobachtungszeitraum von 4 Jahren gegründet, dürfte dieser mit der Folge einer entsprechenden Verkürzung erst zum Zeitpunkt der Entstehung der Gründungsgesellschaft beginnen. Dagegen dürfte für den Beginn des Beobachtungszeitraums ebenfalls mit der Folge einer entsprechenden Verkürzung auf den Beginn der persönlichen Steuerpflicht abzustellen sein, wenn im Beobachtungszeitraum von 4 Jahren die persönliche Steuerpflicht einer bisher nicht steuerpflichtigen Körperschaft durch Sitzverlegung erst begründet wird. Die Verringerung des Geschäftsbetriebs auf ein unwesentliches Maß dürfte für die Anwendung von § 8d KStG unschädlich sein. Gleiches dürfte auch für einen Branchenwechsel in den Fällen gelten, in denen der satzungsmäßige Unternehmensgegenstand an die schon bestehenden tatsächlichen Verhältnisse angepasst wird oder der geänderte Unternehmensgegenstand in sachlichem Zusammenhang mit der bisher ausgeübten Tätigkeit der Körperschaft steht. Unschädlich dürfte auch die Aufnahme eines zusätzlichen Geschäftsbetriebs sein, wenn hierdurch die Entstehung und Verrechnung von Verlustvorträgen - z. B. bei der Aufnahme eines zusätzlichen Geschäftsbetriebs in einer ausländischen Freistellungsbetriebsstätte - nicht betroffen ist. Schädlich ist die Beendigung der Beteiligung an einer Mitunternehmerschaft innerhalb des Beobachtungszeitraums. Bestehende Beteiligungen sind vor Beginn des Beobachtungszeitraums abzustoßen. Um die Beteiligung vor dem Beobachtungszeitraum zu beenden, kann auch die Verschiebung des schädlichen Beteiligungserwerbs in einen späteren Veranlagungszeitraum zu empfehlen sein. Des Weiteren unterliegt auch die Schädlichkeit jeder Beteiligung an einer Mitunternehmerschaft aufgrund ihrer überschießenden Wirkung verfassungsrechtlichen Bedenken. Gleiches gilt auch in den Fällen des § 8d Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 und Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KStG bei unverändertem Fortbestand des Organkreises, sofern die Verlustkörperschaft denselben Geschäftsbetrieb nach dem Anteilseignerwechsel fortführt. Rein tatsächliche Fälle, in denen unter Verstoß gegen steuerrechtliche Vorschriften ein zu geringer Wert angesetzt wird, dürften nur schädlich sein, wenn die zu geringe Bewertung zu einer Ertragsverlagerung auf die Gesellschaft führt. Der vom Untergang bedrohte fortführungsgebundene Verlustvortrag dürfte der Betrag sein, der zum Schluss des dem schädlichen Ereignis vorangegangenen Veranlagungszeitraums festgestellt wird. Für die Stille-Reserven-Verschonung nach § 8d Abs. 2 KStG dürften, auch wenn die Körperschaft neben einem fortführungsgebundenem über einen nicht fortführungsgebundenen Verlustvortrag verfügt, die gesamten im Inland steuerpflichtigen stillen Reserven der Verlustkörperschaft heranzuziehen sein. Der fortführungsgebundene Verlustvortrag dürfte vor einem regulären Verlustvortrag zu verschonen sein. Im Fall der Antragstellung nach § 8d KStG dürfte aus dem gesamten regulären und fortführungsgebundenen Verlustvortrag zum Ende des Veranlagungszeitraums des schädlichen Beteiligungserwerbs ein neuer, einheitlicher fortführungsgebundener Verlustvortrag entstehen. Werden Anteile am Organträger im Rahmen eines schädlichen Beteiligungserwerbs erworben, kann die antragsabhängige Nichtanwendung von § 8c KStG dazu genutzt werden, um die Kürzung eines noch nicht zugerechneten negativen Einkommens auf der Ebene der Organgesellschaft zu vermeiden. Im Übrigen dürfte die Regelung des § 8d KStG eine europarechtlich unzulässige Beihilfe darstellen.

(so Förster/von Cölln, Die Neuregelung des § 8d KStG beim schädlichen Beteiligungserwerb, DStR 2017, 8)

Geschäftsbetrieb / Start-up-Unternehmen / Organschaften / § 8d Abs. 1 KStG / § 8d Abs. 2 KStG

 

Wird gegen die Regelungen zur Fortführung des verlustbringenden Geschäftsbetriebs verstoßen, fallen die fortführungsgebundenen Verlustvorträge vorbehaltlich der Anwendung der Stille-Reserven-Klausel weg. Fraglich in diesem Zusammenhang ist, wie sich bei Start-up-Unternehmen und bei Organschaften die Fortführung des verlustbringenden Geschäftsbetriebs darstellt. Bei Start-up-Unternehmen dürfte eine derartige Fortführung vielfach nicht möglich sein. Start-up-Unternehmen durchlaufen verschiedene Entwicklungsphasen, die dazu führen können, dass sich alle qualitativen M...

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