Kommunaler Kindergarten als Betrieb gewerblicher Art
 

Leitsatz

Von einer Kommune betriebene Kindergärten sind unbeschadet des Rechtsanspruchs von Kindern ab dem vollendeten dritten Lebensjahr auf Förderung in Tageseinrichtungen nach § 24 SGB VIII keine Hoheitsbetriebe, sondern Betriebe gewerblicher Art.

 

Normenkette

§ 1 Abs. 1 Nr. 6, § 4 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 1 KStG; § 22, § 24, § 74a SGB VIII

 

Sachverhalt

Die Klägerin ist eine (kreisfreie) nordrhein-westfälische Stadt. Sie unterhielt im Streitjahr 2005 als Trägerin der öffentlichen Jugendhilfe eigene Kitas. Für die Aufnahme der Kinder fand ein privatrechtlich ausgestalteter Mustervertrag Anwendung.

Für den Besuch der kommunalen oder von freien Trägern der Jugendhilfe betriebenen Kindertagesstätten hatten die Eltern nach § 90 SGB VIII i.V.m. § 17 des Gesetzes über Tageseinrichtungen für Kinder vom 29.10.1991 (GV.NW 1991, 380) entsprechend ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gestaffelte Beiträge zu den Jahresbetriebskosten zu entrichten, wobei die Beitragspflicht ab dem zweiten Kind entfiel. Die Elternbeiträge wurden von der Klägerin durch Verwaltungsakt festgesetzt und in den kommunalen Haushalt eingestellt.

Das FA vertrat die Auffassung, dass es sich bei den von der Klägerin unterhaltenen Kindergärten um einen BgA handelt (vgl. OFD Hannover, Verfügung vom 12.10.2004, DB 2004, 2612). Dementsprechend setzte es unter Ansatz eines geschätzten Steuerbilanzgewinns von 5.000 EUR die KSt für das Streitjahr auf 291 EUR fest.

Die dagegen erhobene Klage war erfolgreich (FG Düsseldorf, Urteil vom 2.11.2010, 6 K 2138/08 K, Haufe-Index 2597594, EFG 2011, 482).

 

Entscheidung

Der BFH hob das FG-Urteil auf und wies die Klage ab. Auch kommunale Kita-Betreiber seien körperschaftsteuerpflichtig.

 

Hinweis

1. Juristische Personen des öffentlichen Rechts sind mit ihren Betrieben gewerblicher Art (BgA) unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtig (§ 1 Abs. 1 Nr. 6 KStG). BgA sind alle Einrichtungen, die einer nachhaltigen wirtschaftlichen Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen außerhalb der Land- und Forstwirtschaft dienen und die sich innerhalb der Gesamtbetätigung der juristischen Person wirtschaftlich herausheben (§ 4 Abs. 1 KStG).

2. Zu den BgA gehören nach § 4 Abs. 5 Satz 1 KStG jedoch nicht Betriebe, die überwiegend der Ausübung öffentlicher Gewalt dienen (Hoheitsbetriebe). Unter Ausübung öffentlicher Gewalt sind Tätigkeiten zu verstehen, die der juristischen Person des öffentlichen Rechts eigentümlich und vorbehalten sind. Kennzeichnend dafür ist die Erfüllung spezifisch öffentlich-rechtlicher Aufgaben, die aus der Staatsgewalt abgeleitet sind, staatlichen Zwecken dienen und zu deren Annahme der Leistungsempfänger aufgrund gesetzlicher oder behördlicher Anordnung verpflichtet ist. Eine Ausübung öffentlicher Gewalt ist allerdings insoweit ausgeschlossen, als sich die Körperschaft durch ihre Einrichtungen in den allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr einschaltet und eine Tätigkeit ausübt, die sich ihrem Inhalt nach von der Tätigkeit eines privaten gewerblichen Unternehmens nicht wesentlich unterscheidet. Dann bewegt sich auch die juristische Person des öffentlichen Rechts in Bereichen der unternehmerischen Berufs- und Gewerbeausübung, in denen private Unternehmen durch den – tatsächlichen oder auch nur potenziellen – Wettbewerb mit (grundsätzlich nicht steuerpflichtigen) Körperschaften des öffentlichen Rechts ihrerseits nicht benachteiligt werden dürfen.

3. Das alles vorangestellt, hat der BFH die prinzipielle KSt-Pflicht von kommunalen "Kitas" im Urteilsfall bejaht und zugleich einen darin "steckenden" Hoheitsbetrieb abgelehnt. Grund ist vor allem der besagte potenzielle oder auch tatsächliche Wettbewerb zwischen "öffentlichen" und privaten Kita-Betreibern, der eine Gleichbehandlung erzwingt und der dem öffentlichen Betreiber eine etwaige "Hoheitlichkeit" nimmt. Der sozialgesetzliche Förderanspruch zugunsten von Kindern vom vollendeten 3. Lebensjahr an kann eine derartige "Hoheitlichkeit" jedenfalls nicht auslösen. Letzten Endes knüpft der BFH mit diesem Standpunkt eigentlich nur nahtlos an seine ständige Rechtsprechung an, zuletzt zu kommunalen Krematorien. Dazu ist auf die Praxis-Hinweise zum Urteil vom 29.10.2008, I R 51/07 (BFH/NV 2009, 308) in BFH/PR 2009, 57 zu verweisen.

Ein möglicher Vorwurf "sozialer Kälte" des BFH ist in Anbetracht dessen ungerechtfertigt. Das Steuerrecht ist sittlich und sozial "neutral". Besteuert und abgeschöpft wird die Leistungsfähigkeit. Der Gesetzgeber mag in Einzelfällen anderes anordnen. Gerade bei der öffentlichen Hand tut er das gern, wie bespielhaft die Situation der sog. Dauerverlustbetriebe und das dafür geschaffene Regelungswerk in § 8 Abs. 7 bis 9 KStG illustriert. Er muss sich dann aber ggf. auch fragen lassen, ob er die Besteuerungsausnahmen gleichheitsgerecht ausgestaltet hat (und verneinendenfalls mit Konkurrentenklagen steuerpflichtiger Mitbewerber rechnen). Und er muss sich dann auch fragen lassen, ob die Ausnahmen unionsrechtlichem Beihilferecht standhalten. Beides steht bezogen auf § 8 Abs. ...

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