Tz. 926
Stand: EL 80 – ET: 04/2014
Durch die Tätigkeit des entsandten Arbeitnehmers werden der aufnehmenden Gesellschaft regelmäßig auch dessen Kenntnisse und Erfahrungen übermittelt. Dies ist Bestandteil und Grund für eine Entsendung und wird üblicherweise nicht gesondert vergütet.
Beispiel:
Die inl A-GmbH ist durch den Erwerb im Jahr 05 eine 100%ige TG der B-AG in der Schweiz geworden. Der Erwerb des früheren Konkurrenzunternehmens A erfolgte insbes, da dieses wichtige neue Patente angemeldete hatte. Die A unterhält im Inl eine Entwicklungsabteilung. Der Leiter der Entwicklungsabteilung wird auf fünf Jahre iRe konzerninternen Umsetzung als stellvertretender Leiter an die schweizerische Entwicklungsabteilung der B abgeordnet.
Lösungsansätze:
Es ist zwar grds nicht üblich, dass für Arbeitnehmer, die ihren bisherigen Arbeitsplatz verlassen, Abstandssummen gezahlt werden. Allerdings dürfte im Fremdvergleich ein Wettbewerbsverbot (bei Kündigung) üblich sein. Der Verzicht auf eine entspr Klausel kann daher als mittelbare Vorteilszuwendung gewertet werden. Die Bewertung könnte entspr fremdvergleichbaren Schadensersatzforderungen (wegen Verletzung des Wettbewerbsverbots) erfolgen.
Wie dieses Bsp zeigt, kann darüber hinaus jedoch auch noch ein Transfer von Know-how (Pläne, Muster, Verfahren, Formeln, Patente etc) stattfinden, der zwischen fremden Dritten gesondert vergütet wird.
Nach den OECD-GL 2010 ist bei sog gemischten Verträgen (Package Contract) das Gesamtentgelt (bspw für Know-how und Dienstleistungen) auf die verschiedenen Komponenten aufzuteilen und entspr den jeweils anwendbaren Vorschriften zu behandeln. Soweit jedoch ein Teil (zB Dienstleistung) prägend ist, kann das gesamte Entgelt nach den auf diesen Teil anwendbaren Vorschriften behandelt werden. Daher sind zB Dienstleistungen technischer oder beratender Natur (Technical services), die durch entsandtes Personal erbracht werden, idR nicht als Bestandteil einer Know-how-Übertragung iSd Art 12 des OECD-MA zu qualifizieren (s Engler ua, Hdb der Verrechnungspreise, N Rn 87).
Falls ein Know-how-Transfer nicht fremdüblich entgolten worden ist, ist bei inl Unternehmen eine Korrektur nach den Grundsätzen der vGA (s § 8 Abs 3 S 2 KStG) bzw der verdeckten Einlage vorzunehmen, ebenso hierzu s Rn 4.2 der AnVerwGrds und s Tz 543 zur Funktionsverlagerung.
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