Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 10.2.5.2 Verdeckte Gewinnausschüttung bei Begründung einer Organschaft zu einer dauerdefizitären Organgesellschaft?

Tz. 800

Stand: EL 110 – ET: 06/2023

Der BFH (s Urt des BFH v 22.08.2007, BStBl II 2007, 961) hat entschieden, dass die Übernahme einer dauerdefizitären Tätigkeit durch eine Eigengesellschaft einer jur Pers d öff Rechts ohne schuldrechtlichen Verlustausgleich zumindest iHd lfd Betriebsverluste zu einer vGA an die jur Pers d öff Rechts führt. Danach führt das Unterhalten eines strukturell dauerdefizitären kommunalen Eigenbetriebs in der Rechtsform einer GmbH (hier: das Unterhalten eines Bäderbetriebs) ohne Verlustausgleich und ggf ohne angemessenen Gewinnaufschlag durch die Gesellschafterin (Träger Kö) regelmäßig zur Annahme einer vGA.

Gleichzeitig hat der BFH seine frühere Rspr (s Urt des BFH v 04.12.1996, BFHE 182, 123) bestätigt, wonach die Begr einer Organschaft zwischen vd kommunalen Eigenbetrieben in der Rechtsform einer GmbH als OG und einer kommunalen Holding-GmbH als OT grds nicht als missbräuchliche Gestaltung iSv § 42 Abs 1 AO anzusehen ist.

Das oa Urt des BFH v 22.08.2007 (BStBl II 2007, 961), das den Abschied vom kommunalen Querverbund bedeutet hätte (dazu s Schulte, DB 2006, 2540, und s Hütteman, DB 2007, 2508), löste unmittelbare Gegenreaktionen der obersten Fin-Beh und des Ges-Gebers aus. Die erste Reaktion war ein Nichtanwendungs-Schr des BMF (s Schr des BMF v 07.12.2007, BStBl I 2007, 905). Die zweite Reaktion erfolgte im JStG 2009, durch das § 8 KStG um die Abs 7–9 (dazu s die dortigen Kommentierungen) und § 15 S 1 KStG um die Nrn 4 und 5 (dazu s § 15 KStG Tz 90ff) erweitert worden sind. Danach sind die Rechtsfolgen der vGA wegen Ausübung eines Dauerverlustgeschäfts bei BgA und bei von jur Pers d öff Rechts beherrschten Kap-Ges (sog Eigengesellschaften) nicht zu ziehen. Ebenso hierzu s Tz 94 und s § 8 Abs 3 KStG Teil D 1808.