Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/... / 4.5.2.7 Exkurs: Gewinnminderungen iSd § 3c Abs 2 EStG; uE fehlende Regelung für die Ebene der Kapitalgesellschaft
 

Tz. 243

Stand: EL 95 – ET: 02/2019

§ 3c (Abs 2) EStG enthält in seinen S 2ff mit Wirkung für nach dem 31.12.2014 beginnende Wj eine dem § 8b Abs 3 S 4ff KStG entspr Regelung. Wegen der Rechtslage für Wj, die vor dem 01.01.2015 beginnen, s Urt des BFH v 18.04.2012 (BStBl II 2013, 791 und 785) sowie v 11.10.2012 (BFH/NV 2013, 518), weiter s Schr des BMF v 23.10.2013 (BStBl I 2013, 1269).

 

Tz. 244

Stand: EL 95 – ET: 02/2019

Wenn man die durch die Neuregelung des § 8b Abs 3 S 4ff KStG angestrebte Gleichbehandlung von EK und FK für systematisch erforderlich hält, müsste dies uE nicht nur für die Ebene des AE, sondern auch für die Ebene der das FK aufnehmenden Kö gelten. Dies hätte zur Folge, dass zB bei einem der Abschr der Forderung nachfolgenden Forderungsverzicht (s Tz 218) auf der Ebene der Kö auch iHd nicht werthaltigen Teils eine Einkommenserhöhung nicht stattfinden dürfte und ein Zugang im stlichen Einlagekonto erfolgen müsste. Solche Regelungen sind jedoch nicht vorgesehen. Ebenfalls hierzu s Neumann/Stimpel (GmbHR 2008, 57, 63), s Schmidt/Mielke (Ubg 2009, 395, 396), s Häuselmann (BB 2008, 20, 22), s Gosch (in Gosch, 3. Aufl, § 8b Rn 279h) und s Janssen (GmbHR 2008, 699, 700). Stellt man isoliert nur auf der Ebene des AE die FK-Gewährung mit der EK-Gewährung gleich, wird der Fall der Darlehensgewährung im Ergebnis stlich schlechter behandelt als der Fall der Einlagengewährung. Dies führt im Ergebnis dazu, dass ggf EK- gegenüber FK-Finanzierungen vorteilhafter sind (s Gocke/Hötzel, in FS Herzig, CH Beck Vlg 2010, 89, 108 und s Schmidt/Mielke, Ubg 2009, 395, 398). Demgegenüber gehen Bildstein/Dallwitz (DStR 2009, 1177, 1182) davon aus, dass die Fremdfinanzierung nach wie vor mehr stliche Möglichkeiten als eine EK-Finanzierung bietet.

UE kann die drohende wirtsch Doppelbelastung auch nicht dadurch vermieden werden, dass der Ertrag mit vorhandenen Verlustvorträgen verrechnet wird und sich daher eine Besteuerung im Zeitpunkt des Forderungsverzichts nicht ergibt bzw bei Sanierungen bis zum 08.02.2017 ein St-Erl aus sachlichen Billigkeitsgründen (s Schr des BMF v 27.03.2003, BStBl I 2003, 240; hierzu s Vfg der OFD Hannover v 11.02.2009, DStR 2009, 532) beantragt wird. Nach Auff des BFH (s Beschl des GrS v 28.11.2016, BStBl II 2017, 393) verstößt das Schr des BMF gegen den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. Zur Weiteranwendung des oa Schr des BMF aus Vertrauensschutzgründen bis zum 08.02.2017 s Schr des BMF v 29.03.2018 (BStBl I 2018, 588). AA s Beschl des BFH v 11.07.2018 (DB 2018, 2473), v 08.05.2018 (BFH/NV 2018, 822), v 16.04.2018 (BFH/NV 2018, 817) sowie s Urt des BFH v 23.08.2017 (BStBl II 2018, 232, Az BVerfG: 2 BvR 2637/17 und BStBl II 2018, 236). Eine im Zeitpunkt des Forderungsverzichts vorgenommene Verlustverrechnung führt zu einer früheren Besteuerung von späteren Gewinnen, so dass auch die Verlustverrechnung zu einer stlichen Belastung führt. Ein St-Erl aus sachlichen Billigkeitsgründen nach dem oa Schr des BMF kommt uE in vielen Fällen nicht in Betracht, da es sich idR um sog gesellschaftsrechtlich veranlasste Forderungsverzichte handelt und auf diese das vorgenannte Schr des BMF nicht anwendbar ist. Ein St-Erl ist bei einem sog gesellschaftsrechtlich veranlassten Forderungsverzicht nicht möglich. Die Abgrenzung zwischen einem gesellschaftsrechtlich und einem betrieblich veranlassten Forderungsverzicht hat nach allgemeinen Grundsätzen zu erfolgen. Beteiligen sich fremde Gläubiger nicht an der Sanierung, besteht die Vermutung, dass es sich um einen gesellschaftsrechtlich veranlassten Forderungsverzicht handelt (s Urt des BFH v 29.07.1997, BStBl II 1998, 652 zu der Vorgängerregelung des § 3 Nr 66 EStG). Weiter s Kurzinformation des Fin-Min des Landes SchlH v 16.04.2014 (StEd 2014, 363). UE unzutr krit hierzu s Schmidt/Mielke (Ubg 2009, 395, 401) und s Blaas/Schwahn (DB 2013, 2350, 2354). UE ist der Auff von Kohlhaas (GmbHR 2009, 531, 534) und Briese (DStR 2017, 799, 801) auch im Hinblick auf das Urt des BFH v 12.07.2012 (BFH/NV 2012, 1901, "…der Forderungsverzicht mit Blick auf die finanzielle Krise war offenkundig gesellschaftsrechtlich veranlasst…") nicht zuzustimmen, wonach stets von einem betrieblich veranlassten Forderungsverzicht auszugehen ist, wenn der Verzicht der Beseitigung der Überschuldung der Kap-Ges dient. Auch Letzgus (BB 2010, 92, 93) geht davon aus, dass häufig die betriebliche Veranlassung bzw die Sanierungsabsicht nicht nachgewiesen werden kann. Ist der Forderungsverzicht gesellschaftsrechtlich veranlasst, kann auch für den nicht werthaltigen Teil, der nicht zu einer verdeckten Einlage führt (s Tz 218), nicht von einer Anwendbarkeit des Sanierungs-Erl ausgegangen werden (so aber Drews/Götze, DStR 2009, 945, 948 und Keuthen/Hübner, FR 2015, 865, 870). Die vorgenannten Autoren verkennen uE, dass es sich bei der Forderung um ein einheitliches WG handelt und daher der Verzicht nur insges gesellschaftsrechtlich oder insges betrieblich veranlasst sein kann. Zur Frage der Einheitl...

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