Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/... / 4.4.2.4.1 Nicht eingegliederte Organgesellschaft
 

Tz. 400

Stand: EL 96 – ET: 06/2019

Bei einer nicht gem § 319 AktG eingegliederten OG dürfen – anders als bei einer eingegliederten OG (dazu s Tz 405) – vororganschaftliche (Gewinn- und uE auch Kap-) Rücklagen nicht während der Dauer der Organschaft aufgelöst und als Gewinn an den OT abgeführt werden. Das gilt auch für einen vororganschaftlichen Gewinnvortrag (s Tz 404). Dieses Abführungsverbot ergibt sich im Umkehrschluss aus § 301 S 1 AktG, der den Höchstbetrag der Gewinnabführung festlegt und die vororganschaftlichen Rücklagen nicht ausdrücklich erwähnt. Die Regelung des § 301 S 1 AktG dient dem Schutz der außen stehenden AE. Das Gesellschaftsvermögen nach dem Stand zu Beginn des Vertrags, zu dem auch die bei Vertragsbeginn vorhandenen Rücklagen gehören, steht anteilig allen AE zu. Bei einer Auflösung und Abführung solcher Rücklagen an den OT würde den außen stehenden AE ihr Anteil an diesem Vermögen vorenthalten.

Während der Vertragsdauer erhalten die außen stehenden AE Az nach § 304 AktG; dem OT steht dann der nach Abzug der Az verbleibende Gewinn in voller Höhe zu.

Zulässig ist allerdings die Auflösung und anschließende Ausschüttung vororganschaftlicher (Gewinn- und Kap-)Rücklagen, weil hieran auch die außen stehenden AE partizipieren (s Koppensteiner, in Kölner Komm, § 301 AktG Rn 17). Eine in Folge der Ausschüttung sich ergebende Minderung bzw Erhöhung der KSt nach § 37 oder § 38 KStG (nur noch bis VZ 2006 möglich) erhöht oder verringert die Gewinnabführung an den OT (ebenso hierzu s Tz 799). Das dem entgegen stehende Schr des BMF v 28.10.1997 (BStBl I 1997, 939, weiter s Abschn 55 Abs 5 KStR 1995; dazu auch s Urt des Nds FG v 25.04.2007, Az: 6 K 502/05) hat im zeitlichen Geltungsbereich des Teileink-Verfahrens keine Bedeutung mehr.

Wegen der Frage, ob der Gewinn aus der Auflösung einer in organschaftlicher Zeit gebildeten Kap-Rücklage abgeführt werden darf, s Tz 412.

 

Tz. 401

Stand: EL 96 – ET: 06/2019

Hinsichtlich der in § 37 Abs 5 KStG idF des SEStEG geregelten ratierlichen Auszahlung des KSt-Guthabens gilt uE in Organschaftsfällen Folgendes (s Dötsch/Pung, DB 2006, 2648, 2655 und s Ernsting, DB 2007, 180, 184 mwNachw): Der Anspruch auf Auszahlung des bei der OG ermittelten KSt-Guthabens steht dieser selbst und nicht dem OT zu, weil das KSt-Guthaben einer OG nur aus vororganschaftlichen Rücklagen stammen kann. Eine davon zu unterscheidende Frage ist, ob der hr-liche Ertrag aus dem KSt-Guthaben der Gewinnabführungsverpflichtung gegenüber dem OT unterliegt. UE ist das zu bejahen, denn diese Frage kann nicht anders beantwortet werden als die im alten Recht sich stellende und zu bejahende Frage, ob die KSt-Minderung anlässlich der Ausschüttung vororganschaftlicher Rücklagen an den OT abzuführen war (dazu auch s IDW HFA, IDW-FN 2007, 107). Das gilt auch, wenn der OT eine natürliche Person ist. Die Gewinnabführungsverpflichtung entsteht trotz der später erst in zehn Jahresraten fällig werdenden Auszahlung iHd Gesamtbetrags der zum 31.12.2006 bei der OG zu aktivierenden Forderung an das FA. Eine zusätzliche Abführungsverpflichtung ergibt sich bei der OG iHd jährlichen Ertrags aus der Auszahlung der Raten (Differenzbetrag zwischen der tats Auszahlung durch das FA und der Verringerung der abgezinsten Forderung). So inzwischen auch s Schr des BMF v 14.01.2008 (BStBl I 2008, 280). Dazu auch s Tz 799.

 

Tz. 402

Stand: EL 96 – ET: 06/2019

Das hr-liche Verbot der Abführung vororganschaftlicher Rücklagen und Gewinnvorträge gilt auch stlich. Ein (mittelbarer) Verstoß gegen das Verbot, Erträge aus der Auflösung von vororganschaftlichen Rücklagen an den OT abzuführen, liegt auch vor, wenn die OG Aufwand – dazu gehören auch die stlich nabzb Ausgaben, zB KSt, Aufsichtsratsvergütungen – über eine vororganschaftliche Rücklage verrechnet und dadurch den an den OT abzuführenden Gewinn erhöht (s R 14.5 Abs 4 S 3 KStR 2015). Dazu auch s Tz 360. Eine mittelbare Zuviel-Abführung ist auch in dem im Tz 403 genannten Fall gegeben.Wegen Heilungsmöglichkeiten bei einer Zu-viel-Abführung s Tz 470ff.

Wenn bei einer OG Pensionsverpflichtungen (Bil-Ansatz unterstellt 100 TEUR) zu IFRS-Werten (unterstellt 300 TEUR) auf eine SchwGes abgespalten werden, ist nach IDW RS HFA 43 das Abspaltungsergebnis (hier ./. 200 TEUR) zwingend als Verringerung des EK zu Lasten der Kap-Rücklagen abzubilden, um eine Beeinflussung des Jahresergebnisses der OG aus der Abspaltung zu vermeiden. Verringert sich dadurch die vororganschaftliche Kap-Rücklage, liegt uE ein Verstoß gegen das Verbot der Abführung vororganschaftlicher Rücklagen vor. Dadurch, dass auf die SchwGes die Mittel zur Finanzierung des höheren Tw der Pensionsverpflichtung mit abgespalten werden müssen und dies aus der vororganschaftlichen Kap-Rücklage finanziert wird, steht das lfd Ergebnis der OG ungeschmälert für eine Gewinnabführung zur Verfügung.

Sonderposten mit Rücklageanteil iSv § 247 Abs 3 HGB aF, 273 HGB aF (aufgehoben durch das BilMoG) – hierbei handelte es sich um Posten, die aufgrund stlicher ...

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