Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/... / 2.9.1 Allgemeines
 

Tz. 64

Stand: EL 90 – ET: 06/2017

Vor Inkrafttreten des JStG 2007 stand dem AE bei Vorliegen einer vGA die StBefreiung nach § 8b Abs 1 S 1 KStG auch dann zu, wenn auf der Ebene der leistenden Gesellschaft eine Hinzurechnung der vGA zu Recht oder zu Unrecht nicht erfolgt war. Zu Recht konnte eine Einkommenskorrektur zB unterblieben sein, wenn die vGA von einer ausl TG stammte und das ausl StR diesen Vorgang nicht als vGA qualifizierte.

Durch die Einfügung der S 2 bis 4 in § 8b Abs 1 KStG durch das JStG 2007 werden die Ebene des AE und die Ebene der Kap-Ges bei vGA verknüpft. Die Vorschrift soll das Entstehen von sog "weißen" Eink verhindern. Der Hauptanwendungsbereich wird im Verhältnis zu ausl TG bestehen. Zu der Zielsetzung im Ausl einen stlichen BA-Abzug und im Inl dazu korrespondierend einen stfreien Beteiligungsertrag zu erreichen, ebenfalls s Bogenschütz (Ubg 2008, 533, 540), s Bärsch/Spengel (Ubg 2013, 377) und s Rust (ISR 2013, 241).

Die Neuregelung steht mit folgenden ebenfalls durch das JStG 2007 neu eingefügten Regelungen im Zusammenhang:

  1. § 32a Abs 1 KStG, der die Rechtsgrundlage dafür schafft, dass bei Aufdecken einer vGA bei der Kap-Ges auch der St-Bescheid des AE bzw einer diesem nahe stehenden Person geändert werden kann. Wegen Einzelheiten s § 32a KStG Tz 13ff;
  2. § 32a Abs 2 KStG schafft eine Rechtsgrundlage für die Änderung des St-Bescheids der Kö, wenn bei dem AE eine verdeckte Einlage aufgedeckt wird. Wegen Einzelheiten s § 32a KStG Tz 44ff und
  3. § 8 Abs 3 S 2ff KStG, wonach eine verdeckte Einlage auf der Ebene der Kap-Ges nur noch dann st-neutral ist, wenn sie auf der Ebene des AE nicht zu einer Vermögensminderung (oder einer verhinderten Vermögensmehrung) geführt hat. Wegen Einzelheiten s § 8 Abs 3 KStG Teil B Tz 150ff.

Für natürliche Personen als AE enthält

eine entspr Regelung.

§ 8b Abs 1 S 2 - 4 KStG verknüpfen die Gesellschafts- und Gesellschafterebene in materieller Hinsicht (sog materielles Korrespondenzprinzip).

Auch in anderen EU-Staaten wurden zur Vermeidung von St-Gestaltungen Qualifikationsverkettungen eingeführt (zB in Italien für hybride Vergütungen, s Bogenschütz, Ubg 2008, 533, 538). Weiter ist iRd OECD-Projekts BEPS (Base Erosion and Profit Shifting) die Verhinderung von weißen Eink bei hybriden Gestaltungen ein Aktionspunkt, die D durch das materielle Korrespondenzprinzip zT schon umgesetzt hat (s Bannes/Cloer, BB 2016, 1503, 1504). Die sog Anti-BEPS-Richtlinie (Richtlinie 2016/1164/EU) des Rates v 12.07.2016 (ABl EU 2016 Nr L 193, 1) sieht bei innergemeinschaftlichen hybriden Gestaltungen bei einer Nichtbesteuerung der Zahlung bei dem Empfänger eine Versagung des BA-Abzugs bei dem Zahlenden vor (s Dettmeier/Dörr/Neukam/Prodan, NWB 2016, 3082, 3087). Die Richtlinie ist bis zum 31.12.2018 umzusetzen. Die endgültige Richtlinie enthält somit keine sog Qualifikationsverkettung. Hierzu auch s Loose/Oskamp (BB 2016, 1498, 1502), s Haug (DStZ 2016, 446, 457) und s Kahlenberg (Ubg 2016, 405).

Durch das AmtshilfeRLUmsG ist das materielle Korrespondenzprinzip auf alle Bezüge iSd § 8b Abs 1 S 1 KStG und damit auch auf ordentliche GA und hybride Finanzierungen ausgedehnt worden. Entspr wurden die Regelungen für natürliche Personen (s § 3 Nr 40 S 1 Buchst d S 2 EStG und s § 32d Abs 2 Nr 4 EStG) auch auf alle Bezüge ausgedehnt. Zu einer vergleichbaren Regelung in Österreich s Schmid (IStR 2012, 772). Krit zu der iE überschießenden Wirkung der Vorschrift und der Durchbrechnung des Trennunsprinzips s Becker/Loose (IStR 2012, 758, 759, 761) und s Herlinghaus (in R/H/N, § 8b KStG Rn 130). Auch sehen Becker/Loose (IStR 2012, 758, 762) wegen der zahlreichen Switch-over und Subject-to-Tax-Klauseln in den DBA nur einen geringen Anwendungsbereich. Hingegen geht Desens (Beihefter zu DStR 4/2013, 13, 18) uE zutr davon aus, dass st-systematisch das Korrespondenzprinzip gerechtfertigt ist, da die Freistellung im Hinblick auf eine KSt-Vorbelastung erfolgt. Zu der Neuregelung ebenfalls s Ortmann-Babel/Bolik/Griesfeller (DB 2013, 1319, 1321), s Roth (Ubg 2013, 609, 610), s Eisgruber (ISR 2013, 229, 231) und s Hörster (NWB 2013, 1967, 1986).

 

Tz. 65

Stand: EL 92 – ET: 03/2018

Dörfler/Heurung/Adrian (DStR 2007, 514, 517) und Kohlhepp (DStR 2007, 1502, 1506) halten die Regelung für europarechtlich bedenklich. Ebenfalls zweifelnd s Watermeyer (in H/H/R, § 8b KStG Rn 8), s Becker/Loose (IStR 2012, 758, 761), s Gosch (in Gosch, 3. Aufl, § 8b Rn 145ff), s Herlinghaus (in R/H/N, § 8b KStG Rn 137), s Richter/Reeb (IStR 2015, 40, 49) und s Becker/Kempf/Schwarz (DB 2008, 370, 372). Grotherr (GmbHR 2004, 850, 864) geht uE hingegen zutr davon aus, dass die Regelung mit dem Europa- und dem Abkommmensrecht vereinbar ist, da nur unilaterale StBefreiungen im sachlichen Anwendungsbereich eingeschr werden. Ebenso s Kofler (IStR 2015, 603, 608), s M Frotscher (in F...

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