Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/... / 1.3.3.2 Personen iSd § 1 Abs 4 S 1 Nr 2 Buchst b UmwStG
 

Tz. 13

Stand: EL 74 – ET: 04/2012

Bei den als Einbringende gem § 20 UmwStG in Frage kommenden Personen iSd § 1 Abs 4 S 1 Nr 2 Buchst b UmwStG handelt sich um

eine natürliche Person mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt außerhalb des EU-/EWR-Bereichs (Drittland),
eine Gesellschaft iSd Art 48 EG-Vertrag (nunmehr Art 54 AEUV)/Art 34 EWR-Abkommen (Kap-Ges, Genossenschaften und sonstige jur Personen des privaten und öffentlichen Rechts, die einen Erwerbszweck verfolgen) mit Sitz oder Ort der Geschäftsleitung in einem Drittland oder
eine nicht in Art 48 EG-Vertrag (nunmehr Art 54 AEUV)/Art 34 EWR-Abkommen genannte Gesellschaft (zB nichtrechtsfähige Vereine und Stiftungen und Anstalten) mit Sitz und Ort der Geschäftsleitung im EU-/EWR-Bereich,
eine nicht in Art 48 EG-Vertrag (nunmehr Art 54 AEUV)/Art 34 EWR-Abkommen genannte Gesellschaft (zB nichtrechtsfähige Vereine und Stiftungen und Anstalten) mit Sitz und/oder Ort der Geschäftsleitung außerhalb des EU-/EWR-Bereichs,
eine Pers-Ges mit Sitz oder Ort der Geschäftsleitung in einem Drittland oder
eine Pers-Ges mit Sitz und Ort der Geschäftsleitung im EU-/EWR-Bereich, soweit die an der Pers-Ges beteiligten Kö, Personenvereinigungen, Vermögensmassen oder natürliche Personen auch zu dem vorgenannten Personenkreis gehören.
 

Tz. 14

Stand: EL 74 – ET: 04/2012

Bei den vorgenannten Personen (s Tz 13), muss hinzukommen, dass bei Einbringung ein unbeschr inl Besteuerungsrecht für die stillen Reserven in den (Geschäfts-)Anteilen an der Übernehmerin besteht. Das fragliche inl Besteuerungsrecht ist auf den Gewinn "aus der Veräußerung der erhaltenen Anteile" bezogen (s § 1 Abs 4 S 1 Nr 2 Buchst a UmwStG). Dies sind diejenigen neuen Anteile an der Übernehmerin, die als Gegenleistung für die umwstliche Sacheinlage gewährt werden. Werden dem Einbringenden von der Übernehmerin Anteile an ihren Tochter-Kap-Ges als sonstige (weitere) Zusatzleistung für den Sacheinlagegegenstand zugewendet, ist ein Besteuerungsrecht für diese anderen Anteile für die sachliche Anwendungsregelung irrelevant. Dies ergibt sich schon aus dem Umstand, dass der gW dieser anderen Anteile von den stlichen AK der neuen Anteile an der Übernehmerin in Abzug gebracht wird (s § 20 Abs 3 S 3 UmwStG), so dass nur in den erhaltenen (neuen) Anteilen stille Reserven, auf deren Besteuerung es ankommt, begründet werden. Wird das inl Besteuerungsrecht auch nur tw eingeschränkt, führt dies als Rechtsfolge zu einem generellen Ausschluss der Anwendung der §§ 20ff UmwStG (und nicht nur zu einer quotalen Nichtanwendung, "soweit" eine Beschränkung des Besteuerungsrechts vorliegt; s § 1 UmwStG Rn 166).

Die Prüfung, ob das Besteuerungsrecht der B-Rep weder ausgeschlossen noch beschr ist, erfolgt isoliert anhand einer vorgeblichen Anteilsveräußerung und zeitpunktbezogen auf den (ggf rückbezogenen) stlichen Übertragungsstichtag. Ob nach dem Einbringungsstichtag das Besteuerungsrecht verloren geht (ggf auch im Rückbezugszeitraum), ist für Zwecke des persönlichen Anwendungsbereichs des § 20 UmwStG unerheblich (zustimmend s H/M, 3. Aufl, § 20 UmwStG Rn 57; ebenso s § 1 UmwStG Rn 178). Dies ergibt sich auch im Rückschluss aus § 22 Abs 1 S 6 Nr 6 UmwStG, wonach der Verlust der persönlichen Voraussetzungen des § 1 Abs 4 UmwStG nach dem Einbringungszeitpunkt (s § 20 Abs 5 S 1 UmwStG) zur nachträglichen Versteuerung eines Einbringungsgewinns führt.

Im Fall der Einbringung durch St-Ausländer ist zu differenzieren, ob der im Ausl ansässige AE die erhaltenen Anteile in seinem PV, seinem ausl BV oder in dem BV einer inl BetrSt hält. Gehört die Beteiligung an der Übernehmerin einer inl BetrSt an, ist das inl Besteuerungsrecht idR sichergestellt. In diesem Fall liegen nämlich beschr stpfl Eink gem § 49 Abs 1 Nr 2a EStG vor (das Besteuerungsrecht wird auch im Fall der Ansässigkeit des AE in einem DBA-Staat regelmäßig – bis auf wenige Ausnahmefälle – der B-Rep zugewiesen, s Art 13 Abs 2 OECD – MA 2003; s § 2 KStG Tz 26). Es besteht daher eine inl St-Verstrickung für den Gewinn aus der Veräußerung der Anteile an der Übernehmerin im BV der BetrSt. Die Anteile an der Übernehmerin müssen allerdings (abkommensrechtlich) der BetrSt zuzurechnen sein. Eine bloße Willkürung der Beteiligung zu einer inl BV ist unzureichend. Es muss ein funktionaler Zusammenhang (dh wirtsch Verbindungen zwischen dem Betrieb der Übernehmerin und dem Betrieb, zu dem die BetrSt gehört) zwischen der Beteiligung und der BetrSt geben (s § 2 KStG Tz 175).

Hält der AE die Beteiligung in seinem PV oder im Fall der Einbringung durch eine ausl Kö nicht in einer inl BetrSt, ist zu prüfen, ob mit dem Wohnsitzstaat ein DBA besteht und wenn ja, ob das Besteuerungsrecht hinsichtlich der neuen Anteile dem Ansässigkeitsstaat des Einbringenden und damit nicht der B-Rep zusteht (ebenso s Tz 15).

Bringt eine nicht in Art 48 EG-Vertrag (nunmehr Art 54 AEUV)/Art 34 EWR-Abkommen genannte Gesellschaft (stbefreite nichtrechtsfähige Vereine, Stiftungen, Anstalten) ihren wG in eine Kap-Ges oder G...

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