Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/... / 6.2.1.2.2.5 Darlehen in den Fällen des § 43a GmbHG
 

Tz. 1059

Stand: EL 95 – ET: 02/2019

Nach § 43a GmbHG ist es für eine GmbH nicht zulässig, Darlehen an ihren GF oder einen anderen ges Vertreter aus dem zur Erhaltung des St-Kap erforderlichen Vermögen zu gewähren. Ein entgegen dieser Regelung gewährter Kredit ist ohne Rücksicht auf entgegenstehende Vereinbarungen sofort zurückzugewähren. Wird gegen dieses Kreditgewährungsverbot verstoßen, sind die getroffenen Darlehensvereinbarungen allerdings nicht nichtig (zB s Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43a Rz 5; Streck, § 8 KStG Rz 150 "Darlehen" Tz 5). Die Darlehensvergabe selbst kann deshalb auch nicht zu einer vGA iSv § 8 Abs 3 S 2 KStG (bzw einer dem AE zugeflossenen vGA iSv § 20 Abs 1 Nr 1 S 2 EStG) führen; ebenso s Stimpel (in R/H/N, § 8 KStG Rn 636) und Gosch (in Gosch, KStG, 3. Aufl, § 8 Rn 692). Wird auf die ges vorgegebene sofortige Rückforderung eines langfristigen Darlehens verzichtet, kann dies allerdings dann zu einer vGA führen, wenn sich zB zwischenzeitlich die Marktbedingungen für die Verzinsung geändert haben. Die GmbH ist nämlich an die im Darlehensvertrag getroffenen Verzinsungsregelungen aufgr der Regelung des § 43a GmbHG nicht mehr gebunden. Eine ggf vertraglich vereinbarte Zinsfestschreibung wird obsolet und hat keine zivilrechtl Bindungswirkung mehr.

 

Beispiel:

Die L-GmbH (Stamm-Kap 100 000 EUR) gewährt ihrem Ges-GF L ein Darlehen über 30 000 EUR, obwohl sie außer dem Stamm-Kap über kein EK verfügt. Nach dem Darlehensvertrag beträgt die Darlehenslaufzeit zehn Jahre. Die Verzinsung wird bei Vertragsabschluss auf (marktübliche) 4 % festgelegt und auf die Darlehenslaufzeit von zehn Jahren festgeschrieben. Zwei Jahre nach der Darlehensgewährung beträgt der marktübliche Zinssatz 6 %.

Lösung:

Die Darlehensgewährung ist unter Verstoß gegen § 43a GmbHG erfolgt. Sie ist trotzdem nicht nichtig; die Auszahlung kann deshalb nicht als Ausschüttung angesehen werden. Die Gesellschaft ist jedoch berechtigt und verpflichtet, den Darlehensbetrag sofort zurückzufordern. Diese Rückforderung hat sie bisher jedoch unterlassen. Sie ist an die Darlehensvereinbarung und dabei insbes an die Zinsfestschreibung nicht gebunden. Der Beurteilung der angemessenen Verzinsung sind deshalb nicht die Verhältnisse im Zeitpunkt der Zinsfestschreibung, sondern der zwischenzeitlich veränderte Marktzins zu Grunde zu legen. Damit führt die Zinsdifferenz von 2 % zu einer vGA iSv § 8 Abs 3 S 2 KStG und iSv § 20 Abs 1 Nr 1 S 2 EStG.

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