Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/... / 2. Ausgewählte Literaturhinweise:

Dieterlen/Winkler, Konzernsachverhalte iRd neuen "Mantelkauf"-Regelung des § 8c KStG, GmbHR 2007, 815;

Sistermann/Brinkmann, Verlustuntergang aufgrund konzerninterner Umstrukturierungen, DStR 2008, 897.

 

Tz. 91

Stand: EL 95 – ET: 02/2019

Für die Zeit vor dem Inkrafttreten des WachstumsBG (dazu s Tz 389) sah das Ges eine Ausnahmeregelung für Beteiligungserwerbe innerhalb eines Konzerns nicht vor und die Fin-Verw lehnte eine Billigkeitsregelung ab.

Nach Rn 11 des mittlerweile überholten BMF-Schr v 04.07.2008 ist der unmittelbare Erwerb auch schädlich, wenn er mittelbar nicht zu einer Änderung der Beteiligungsquote an der Verlustgesellschaft führt. Die Fin-Verw überträgt damit auf § 8c Abs 1 KStG nicht die frühere Sonderregelung zu § 8 Abs 4 KStG, wonach die erfolgsneutrale Umstrukturierung mittelbarer in mittelbare Beteiligungen nach Maßgabe der §§ 11ff bzw 20ff UmwStG 1995 innerhalb verbundenen Unternehmen iSd § 271 Abs 2 HGB nicht als stschädlicher AE-Wechsel gewertet wurde (dazu s § 8 Abs 4 KStG Tz 56). Wie sich aus dem Antwortschr des BMF v 31.10.2008 (s Ubg 2009, 71) auf eine entspr Anfrage des IDW (s Ubg 2009, 71) ergibt, sah die B-Reg zum damaligen Zeitpunkt auch in der Ende 2008 eingetretenen Finanzmarktkrise keinen Anlass, von der oa Verw-Auff abzurücken.

Auch bloße Verkürzungen und Verlängerungen der Beteiligungskette oberhalb der Verlustgesellschaft können damit bei schädlichen Beteiligungserwerben vor dem 01.01.2010 zum Verlustuntergang führen. Gegen diese ausnahmslose Anwendung des § 8c Abs 1 KStG richten sich die Stellungnahmen fast aller Verbände. Wegen der Kritik im Schrifttum stellvertretend s Breuninger/Schade (Ubg 2008, 261, 266); s Sistermann/Brinkmann (DStR 2008, 897); s Schick/Franz (DB 2008, 1987); s Neyer (Der Mantelkauf, 2008, 125ff; weiter in BB 2012, 615); s Ballwieser/Frase (BB 2009, 1502); s Hierstetter (BB 2014, 727); und s Hinder/Hentschel (GmbHR 2015, 742).

Abl auch s Urt des FG Bln-BB v 18.10.2011 (BB 2012, 1327; Rev-Az BFH: I R 79/11, der BFH hat das Verfahren I R 79/11 bis zur Wirksamkeit einer rückwirkenden ges Neuregelung des § 8c KStG [spätestens bis zum 31.12.2018] mit Beschl v 25.10.2017 nach § 74 iVm § 121 S 1 FGO ausgesetzt, s Tz 37c) und s Urt des FG Ddf v 09.02.2015 (EFG 2015, 768; Rev aus formalen Gründen mit Beschl des BFH v 31.07.2015 abgewiesen; dazu s Urt-Anm Lüdicke, DStR 2015, 744, 746; und s Urt-Anm Graw, EFG 2015, 768, 770). Danach findet § 8c Abs 1 S 2 KStG bei einer verhältniswahrenden Verkürzung der Beteiligungskette, mit der sich eine mittelbare in eine unmittelbare Beteiligung verändert, keine Anwendung. S dazu auch Roth (DB 2012, 1768); s Neyer (FR 2012, 858); s Hierstetter (BB 2014, 727); und s Hinder/Hentschel (GmbHR 2015, 742).

Dadurch, dass das mittlerweile überholte BMF-Schr v 04.07.2008 auch Beteiligungserwerbe zwischen konzernzugehörigen Gesellschaften als stschädlich ansieht, hat es uE, da diese Gesellschaften wegen ihres Nahestehens zueinander wohl stets einen sog Erwerberkreis bilden, auch die Frage mitbeantwortet, dass Beteiligungserwerbe innerhalb eines Erwerberkreises ebenfalls stschädlich sind, wenn dadurch die Quote der mittelbaren Beteiligung eines dem Erwerberkreis zugehörigen Rechtsträgers aufgestockt wird (glA s van Lishaut, FR 2008, 789, 795 und Möhlenbrock, Ubg 2008, 595, 597; s dazu auch Tz 63).

 

Tz. 92

Stand: EL 93 – ET: 06/2018

Nach dem Wortlaut des § 8c Abs 1 S 1 und S 2 KStG sind, dargestellt an dem nachstehenden Ausgangssachverhalt, ohne Unterschied folgende Fälle als schädlicher Beteiligungserwerb erfasst (ebenso s Neyer, BB 2007, 1415, s Dieterlen/Winkler, GmbHR 2007, 815 und s Schmidt-Fehrenbacher, Ubg 2008, 469, 477):

 

Beispiel:

Ausgangssachverhalt (alles 100%ige Beteiligungen):

Fall 1: TG 1 veräußert die V-Beteiligung an E (= unmittelbarer Erwerb durch Dritte).

Fall 2: MG veräußert die TG 1-Beteiligung an E (= mittelbarer Erwerb durch Dritte).

Fall 3: TG 1 überträgt die V-Beteiligung durch Veräußerung oder durch Einbringung an TG 2 (= unmittelbarer Erwerb im Konzern).

Fall 4: MG überträgt die TG 1-Beteiligung an TG 2. Obwohl aus der Sicht der V-GmbH sowohl der unmittelbare AE (TG 1) als auch der mittelbare AE (MG) unverändert bleiben, tritt TG 2 als neuer mittelbarer AE hinzu.

Fall 5: Wie Ausgangssachverhalt, aber zwischen TG 1 und der V-GmbH befinden sich zwei weitere Beteiligungsstufen, nämlich die EG und die UEG.

Alt 1: TG 1 wird auf MG verschmolzen.

Alt 2: TG 1 spaltet die EG-Beteiligung auf MG ab.

In beiden Fällen wird die mittelbare Beteiligungskette verkürzt, wobei der unmittelbare AE der V- GmbH und der oberste mittelbare AE unverändert bleiben. Nach dem Gesetzeswortlaut ist uE von einem schädlichen Beteiligungserwerb auszugehen. Dieterlen/Winkler (GmbHR 2007, 815, 816; ebenso in E & Y, URefG 2008, 160) sprechen sich gegen die Kürzung bzw den Untergang des Verlustabzugs aus, weil die Position der MG im Verhältnis zu V-GmbH nicht verstärkt worden ist.

Fall 6: Wie Ausgangssachverhalt, aber TG 1 bringt die V-Beteiligung in EG ein, die da...

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