Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/... / 15.3.4 Verdeckte Gewinnausschüttungen an außen stehende (Minderheits-)Gesellschafter
 

Tz. 1827

Stand: EL 94 – ET: 10/2018

VGA der OG an außen stehende Minderheitsgesellschafter sind wie Az iSv § 16 KStG zu behandeln (s R 14.6 Abs 4 S 4 KStR 2015).

 

Beispiel (in Anlehnung an Winter, GmbHR 1993, 418):

Bei einem Organschaftsverhältnis iSd § 17 KStG ist der OT als Einzelunternehmer mit 60 % und sein Sohn als außen stehender Gesellschafter mit 40 % an der Organ-GmbH beteiligt. Der Sohn hat Ansprüche auf Az iSd § 16 KStG und zudem als angestellter Prokurist auf Gehaltszahlungen gegen die Organ-GmbH.

Variante 1: Die Organ-GmbH gewährt dem Sohn des OT ein unangemessen hohes Gehalt. Der überhöhte Teil der Gehaltszahlungen ist eine vGA, und zwar unabhängig davon, dass der Vater mit 60 % als beherrschender Gesellschafter an der Organ-GmbH beteiligt ist. Die vGA ist somit nicht durch das Gesellschaftsverhältnis zum Vater, sondern zum Sohn selbst veranlasst. Sie ist daher stlich wie die Az zu behandeln. Zur Zurechnung von vGA auch § 8 Abs 3 Teil C Tz 514ff.

Variante 2: Die Organ-GmbH gewährt dem Sohn am Ende des Wj für das abgelaufene Wj eine Tantiemezusage. Diese verstößt gegen das in Beherrschungsfällen zu beachtende Rückwirkungsverbot (s R 8.5 Abs 2 KStR 2015), das auch für Vergütungen der Gesellschaft an eine dem beherrschenden Gesellschafter nahe stehende Person gilt (s H 8.5 III "Nahestehende Pers" KStH 2015). Die Tantieme ist daher eine vGA. Da diese Konsequenz von der beherrschenden Beteiligung des Vaters abhängt, ist die vGA durch das Gesellschaftsverhältnis zum Vater veranlasst und daher als vGA an den OT zu behandeln.

 

Tz. 1828

Stand: EL 94 – ET: 10/2018

Die Gleichbehandlung der vGA an außen stehende Gesellschafter mit Az iSv § 16 KStG bedeutet, dass die OG 20/17 (bis 2007: 4/3) der abgeflossenen vGA als eigenes Einkommen selbst zu versteuern hat. Außerdem ist zu prüfen, ob es zu einer Einlagenrückgewähr iSv § 27 KStG kommt. Es handelt sich um Ausschüttungen nicht innerhalb, sondern außerhalb des Organkreises. Bis 2006 war auch eine KSt-Erhöhung nach § 38 KStG denkbar (in den Ausnahmefällen des § 34 Abs 14 KStG auch über 2006 hinaus). Zu einer KSt-Minderung nach § 37 Abs 2 S 1 KStG (nur noch bis 31.12.2006) konnte es jedoch nicht kommen, da organschaftliche Az keine GA sind, die auf einem der gesellschaftsrechtlichen Vorschriften entspr Gewinnverwendungsbeschl beruhen.

 

Tz. 1829

Stand: EL 94 – ET: 10/2018

Nach der hier vertretenen Ansicht (s § 16 KStG Tz 49) sind im Fall der "verunglückten" Organschaft von der OG die geleisteten Az stlich wie vGA zu behandeln; aA s Frotscher (in F/D, § 16 KStG Rn 64), der § 16 KStG auch bei einer "verunglückten" Organschaft anwenden will (was uE jedoch nicht möglich ist, weil § 16 KStG das Vorliegen einer Organschaft voraussetzt). Vom OT geleistete Az bei "verunglückter" Organschaft müssten grds als Einlage des OT in die OG und als vGA der OG an die außen stehenden Gesellschafter behandelt werden. IdR kann man aber in derartigen Fällen, insbes wenn sich die Verpflichtung des OT zur Leistung der Ausgleichszahlung aus dem GAV ergibt, hier aber davon ausgehen, dass die Zahlung der Az seitens des OT eine Gegenleistung für die volle Gewinnabführung der OG ist mit der Folge, dass nach den Grundsätzen des Vorteilsausgleichs eine Saldierung vorzunehmen ist. Unter dieser Voraussetzung entfällt die Einlage, es verbleibt eine vGA der OG an den OT iHd Gewinnabführung, abzüglich Az und einer vGA der OG an die außen stehenden Gesellschafter iHd Az. Falls die Az die Gewinnabführung übersteigen, verbleibt eine Einlage iHd übersteigenden Betrags, bei einem Verlust der OG ist die Summe aus Verlustübernahme und Az die Einlage des OT.

Ggf sind daneben noch weitere (originäre) vGA an außen stehende Gesellschafter, die bisher noch nicht als "Az" behandelt wurden, zu dem Betrag der geleisteten "Az" hinzuzurechnen.

Die Zahlungen sind Leistungen iSv § 27 KStG, die zu einer Verwendung des Einlagekontos führen können.

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