Unternehmereigenschaft einer Gemeinde

Hintergrund: Überlassung von Sportanlagen an eine städtische GmbH

Die Stadt ist Alleingesellschafterin der K-GmbH, die ihrerseits Alleingesellschafterin der A-GmbH ist. In 2001 bis 2008 errichtete die Stadt ein Sportzentrum (Sporthalle und Freizeitbad). Mit Vertrag vom Dezember 2007 übertrug sie den Betrieb auf die A-GmbH, die sich verpflichtete, das Sportzentrum im eigenen Namen und auf eigene Rechnung zu betreiben. Der Stadtrat musste der Festsetzung der Eintrittspreise zustimmen. Die Stadt verpflichtete sich, den beim Betrieb entstehenden handelsrechtlichen Verlust auszugleichen. Es sollte sich dabei um einen nicht rückzahlbaren Zuschuss handeln. Das Nutzungsentgelt betrug monatlich rund 6.000 EUR (72.000 EUR/Jahr). Die Verlustausgleichszahlungen der Stadt beliefen sich in 2008 bis 2010 auf 350.000 EUR bis 670.000 EUR.

Für die Errichtung des Sportzentrums machte die Stadt für 2006 bis 2010 einen Vorsteuerabzug von rund 1.8 Mio. EUR geltend. Die Mieten behandelte sie als Entgelt für umsatzsteuerpflichtige Leistungen. Das FA versagte den Vorsteuerabzug, da wegen der im Ergebnis unentgeltlichen Überlassung kein Betrieb gewerblicher Art vorliege. Das FG war dagegen der Meinung, der Verlustausgleich stehe der Annahme eines Betriebs gewerblicher Art nicht entgegen, da er weder zum Entfallen der Einnahmeerzielungsabsicht noch zur Unentgeltlichkeit geführt habe.

Entscheidung: Keine wirtschaftliche Tätigkeit bei Asymmetrie von Leistung und Gegenleistung

Eine juristische Person des öffentlichen Rechts ist nur dann Unternehmerin i. S. v. § 2 Abs. 1 UStG, wenn sie eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen ausübt, die sich innerhalb ihrer Gesamttätigkeit heraushebt. An der Grundvoraussetzung der wirtschaftlichen (unternehmerischen) Tätigkeit fehlt es, wenn eine Gemeinde über die von ihr vereinnahmten Beiträge nur einen kleinen Teil ihrer Kosten deckt. Werden die Kosten nur zu 3 % aus Einnahmen und im Übrigen mit öffentlichen Mitteln finanziert, deutet diese Asymmetrie zwischen Betriebskosten und den als Gegenleistung erhaltenen Beträgen darauf hin, dass kein Leistungsentgelt und auch keine wirtschaftliche Tätigkeit vorliegen (EuGH-Urteil "Gemeente Borsele" v. 12.5.2016, C-520/14, EU:C:2016:334, Haufe Index 9423128).

Hiervon ausgehend hat das FG rechtsfehlerhaft die Unternehmereigenschaft der Gemeinde bejaht. Der BFH hob daher das FG-Urteil auf und verwies die Sache an das FG zurück. Das FG hat zunächst zu prüfen, ob von einer Asymmetrie zwischen den Pachteinnahmen und den Kosten, für die die Stadt den Vorsteuerabzug geltend macht (bewegliches und unbewegliches Anlagevermögen), besteht. Insbesondere hat das FG auch zu prüfen, ob die Pacht und der Verlustausgleich, die auf einer einheitlichen Vertragsgrundlage beruhen, miteinander zu saldieren sind. Dann würde die Annahme der Unternehmereigenschaft bereits daran scheitern, dass der Nutzungsüberlassung an die A-GmbH kein Entgelt gegenüberstände, so dass von einer unentgeltlichen Überlassung auszugehen wäre. Dabei könnte auch von einer Beistellung der Gemeinde zu einer von der A-GmbH bezogenen Leistung auszugehen sein, wenn die A-GmbH Betriebsführungsleistungen an die Gemeinde erbracht hätte. Derartige Beistellungen begründen keine unternehmerische Tätigkeit des Beistellenden (BFH, Urteil v. 20.8.2009, V R 30/06, BStBl 2010 II S. 863, Haufe Index 2241841).

Hinweis: Verhältnis zwischen Einnahmen und Ausgaben

Die Entscheidung verdeutlicht, dass die Einnahmeerzielungsabsicht zu unterscheiden ist von der Gewinnerzielungsabsicht, die keine Voraussetzung für die Annahme einer wirtschaftlichen Tätigkeit darstellt (§ 2 Abs. 1 UStG). Insofern ist mit dem FG im Grundsatz davon auszugehen, dass die Tätigkeit der Stadt - zumindest auch - der Einnahmeerzielung dient. Gleichwohl setzt die Unternehmereigenschaft ein gewisses Verhältnis zwischen Ausgaben und Einnahmen voraus. Daran kann es fehlen, wenn die die Einnahmen nur einen minimalen Teil der anfallenden Kosten decken. Vorsorglich weist der BFH noch darauf hin, dass die Stadt, wenn ihr die eigene Unternehmerstellung fehlt, nicht Organträgerin der A-GmbH sein kann. Ab 2017 ist § 2 Abs. 3 UStG aufgehoben. Mit der Einfügung des § 2b UStG durch das StÄndG 2015 beurteilt sich die Unternehmereigenschaft juristischer Personen des öffentlichen Rechts nicht mehr nach der Verweisung auf das KStG (§ 2 Abs. 3 UStG a.F.), sondern nach §§ 2, 2b UStG.

BFH, Urteil v. 15.12.2016, V R 44/15, veröffentlicht am 22.3.2017

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