Kühn/von Wedelstädt, Abgabenordnung und Finanzgerichtsordnung, AO § 373 Gewerbsmäßiger, gewaltsamer und bandenmäßiger Schmuggel

Schrifttum

Janovski, Die Strafbarkeit des illegalen grenzüberschreitenden Warenverkehrs, NStZ 1998, 117;

Weidemann, Steuerschuldnerschaft und strafrechtliche Verantwortlichkeit bei Verbringung von Tabakwaren, wistra 2013, 422;

Leplow, Abweichungen im Zoll- und Verbrauchsteuerstrafrecht vom Besteuerungsverfahren, wistra 2014, 421.

Tz. 1

Stand: 22. Auflage – ET: 10/2018

Die Vorschrift enthält eine Strafschärfung für qualifizierte Formen der Hinterziehung von Einfuhr und Ausfuhrabgaben (s. § 370 AO; § 3 Abs. 3 AO; Art. 5 Nr. 20 und 21 UZK) einerseits und der Begehung von Bannbruch (s. § 372 AO) durch Zuwiderhandlungen gegen Monopolvorschriften (also des Branntweinmonopolgesetzes) andererseits. Sie bildet keinen selbstständigen Straftatbestand. Für die übrigen Fälle des gewerbsmäßigen Bannbruchs gilt keine Strafverschärfung, weil es hierfür kein Bedürfnis gibt. Die Strafandrohung der Grunddelikte der § 370 Absätze 1 und 2 AO und § 372 AO, die hinsichtlich ihrer Tatbestandsmerkmale anwendbar bleiben, ist durch Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren ersetzt (Strafverschärfung, BGH v. 10.09.1986, 3 StR 292/86, wistra 1987, 30). Der in § 373 AO vorgesehene Strafrahmen entspricht dem der besonders schweren Fälle nach § 370 Abs. 3 AO und verdrängt daher dessen Anwendung (BGH v. 05.11.2014, 1 StR 267/14, NStZ 2015, 285; BGH v. 02.09.2015, 1 StR 11/15, NStZ 2016, 47). Auch bei § 373 AO kommt die Verhängung einer Freiheitsstrafe von unter zwei Jahren nur bei Vorliegen besonders gewichtiger Milderungsgründe in Betracht, wenn durch die Tat ein Schaden in Millionenhöhe verursacht worden ist. Dabei soll es keine Rolle spielen, ob diese Schadenshöhe durch eine einzelne Tat oder erst durch mehrere gleichgelagerte Einzeltaten erreicht worden ist (BGH v. 22.05.2012, 1 StR 103/123, wistra 2012, 350). § 373 Abs. 1 Satz 2 AO sieht einen reduzierten Strafrahmen für minderschwere Fälle vor. Dies ermöglicht eine angemessene Bestrafung des bandenmäßigen Schmuggels z. B. in Fällen, die nicht der typischen organisierten Kriminalität zuzurechnen sind (Gesetzesbegründung).

Tz. 2

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Der in der Überschrift verwendete Begriff des Schmuggels zielt auf die typische Begehungsform der Hinterziehung von Eingangsabgaben bzw. des Bannbruchs zollbaren bzw. einfuhrverbotenen Gutes über die Grenze. Als Einfuhr- und Ausfuhrabgaben kommen auch die EG-Abschöpfungen in Betracht. Einfuhr ist das unmittelbare Verbringen von Ware aus dem Drittlandsgebiet in das Gebiet der EU (BGH v. 18.01.2011, 1 StR 561/10, NStZ 2011, 410). Zur Bedeutung des fehlenden Nachweises der Verzollung s. BGH v. 22.04.1999, 5 StR 117/99, NStZ-RR 1999, 280. Einfuhrabgaben i. S. des § 373 AO sind die Zölle, die von Deutschland für die EG verwaltet werden (s. § 3 Abs. 3 AO), die deutsche Einfuhrumsatzsteuer und die Tabaksteuer (BGH v. 01.02.2007, 5 StR 372/06, NJW 2007, 1294). Die Tabaksteuer wird aber nur dann als Einfuhrabgabe erfasst, wenn die Tabakwaren unmittelbar aus einem Nicht-EU-Staat in die Bundesrepublik eingeführt werden (BGH v. 14.03.2007, 5 StR 461/06, wistra 2007, 262; BGH v. 19.08.2009, 1 StR 314/09, wistra 2010, 30; BGH v. 27.01.2015, 1 StR 613/14, wistra 2015, 236).

Tz. 3

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Im Fall des Schmuggels können Unterstützungshandlungen grundsätzlich auch noch im Stadium zwischen Vollendung und Beendigung Beihilfe oder mittäterschaftliches Handeln darstellen, wenn sie die erfolgreiche Beendigung des Schmuggels fördern sollen. Der Schmuggel ist erst dann beendet, wenn das geschmuggelte Gut in Sicherheit gebracht und zur "Ruhe gekommen", d. h. seinem Bestimmungsort zugeführt ist (BGH v. 18.07.2000, 5 StR 245/00, NStZ 2000, 594; BGH v. 14.03.2007, 5 StR 461/06, wistra 2007, 262).

Tz. 4

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Gewerbsmäßig (§ 373 Abs. 1 AO) handelt, wer sich durch wiederholtes Tätigwerden eine auf Dauer angelegte, also nicht nur vorübergehende, Einnahmequelle verschaffen will (BGH v. 10.09.1986, 3 StR 292, 86, wistra 1987, 30). Ein wiederholtes Tätigwerden setzt nicht voraus, dass mehrere Einzelhandlungen vorliegen. Es genügt die Absicht der Wiederholung bei sich bietender günstiger Gelegenheit (BGH v. 10.09.1986, 3 StR 292/86, wistra 1987, 30). Voraussetzung für die Annahme der Gewerbsmäßigkeit ist ein zumindest mittelbares eigennütziges Handeln, weil ein mittelbarer Vermögensvorteil ausreicht (BGH v. 10.09.1986, 3 StR 292/86, wistra 1987, 30). Liegt diese Eigennützigkeit nicht vor, kommt u. U. Beihilfe in Betracht (BGH v. 10.09.1986, aaO). Dabei kommt es wesentlich auf die subjektive Seite des Täterverhaltens an; Gewinnsucht wird nicht gefordert. Die Gewerbsmäßigkeit ist ein besonderes persönliches Merkmal der Strafbarkeit im Sinne des § 28 StGB, d. h. § 373 Abs. 1 AO ist auf den Gehilfen nur anzuwenden, wenn er selbst gewerbsmäßig handelt (s. § 28 Abs. 2 StGB), also gewerbsmäßig Beihilfe leistet. Sonst liegt Beihilfe zu gewerbsmäßigen Handeln vor.

Tz. 5

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Gewaltsamen Schmuggel i...