Kühn/von Wedelstädt, Abgabenordnung und Finanzgerichtsor ... / 2. Fehlender oder nichtiger Verwaltungsakt

Tz. 26

Stand: 22. Auflage – ET: 10/2018

Ist die Ermittlungsmaßnahme kein Verwaltungsakt, sondern ein Realakt, muss das materiellrechtlich relevante Verwertungsverbot unmittelbar im Rechtsbehelfsverfahren gegen die die Erkenntnisse auswertenden Steuerfestsetzung oder -feststellung geltend gemacht werden (BFH v. 14.08.1985, I R 188/82, BStBl II 1986, 2; Kuhfus/Schmitz, BB 1996, 1468, 1469).

Tz. 27

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Keine Verwaltungsakte im Außenprüfungsverfahren sind u. a.:

• die Einteilung in eine Größenklasse, auch wenn der Prüfungsturnus davon abhängt,
• die Aufnahme des Steuerfalles in den Prüfungsgeschäftsplan,
• die Bestimmung des Betriebsprüfers (umstritten; s. § 197 AO Rz. 7),
• Prüfungsanfragen und schriftliche Aufforderungen zur Mitwirkung wie die Bitte des Prüfers, einen Raum zur Verfügung zu stellen, Buchführungsunterlagen und Belege bereitzustellen, Aufklärung über bestimmte Sachverhalte zu geben (s. § 200 AO Rz. 10),
• Befragung von Betriebsangehörigen (Tormöhlen, AO-StB 2013, 192, 194),
• die Terminierung und Durchführung von Besprechungen und Schlussbesprechungen (Tormöhlen, AO-StB 2013, 192, 194),
• die Fertigung von Kontrollmitteilungen (s. § 194 AO Rz. 24),
• der Hinweis nach § 201 Abs. 2 AO, dass die steuerstraf- oder steuerbußgeldrechtliche Würdigung der Feststellungen einem besonderen Verfahren vorbehalten bleibt (AEAO zu § 201, Nr. 6 Satz 4),
• die Einleitung eines Straf- oder Bußgeldverfahrens (Tormöhlen, AO-StB 2013, 192, 194),
• die Fertigung und Übersendung des Prüfungsberichtes (Tormöhlen, AO-StB 2013, 192, 194),
• der Betriebsprüfungsbericht selbst (s. § 202 AO Rz. 1); zur die Mitteilung nach § 202 Abs. 1 Satz 3 AO s. § 202 AO Rz. 2).

Tz. 28

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Keine Verwaltungsakte sind ferner prüfungsleitende Maßnahmen, die auf der Mitwirkungspflicht des Stpfl. beruhen und nicht in Gestalt eines Verwaltungsakts ergehen, wie die Anforderung von Buchführungsunterlagen und Belegen, das Befragen von Betriebsangehörigen, das Ausfertigen von Kontrollmitteilungen, Terminierung von Besprechungen usw. (s. Gosch in Gosch, § 196 AO Rz. 108; von Wedelstädt, AO-StB 2001, 52, 53).

Tz. 29

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Auch wenn der der Ermittlungsmaßnahme zugrunde liegende Verwaltungsakt nichtig oder unwirksam ist (st. Rspr.: u. a. BFH v. 18.07.1991, V R 54/87, BStBl II 1991, 824), oder in dem Falle, dass keine Prüfungsanordnung erlassen wurde, z. B. bei der Erweiterung des Prüfungszeitraumes oder der Erstreckung der Außenprüfung auf den Ehegatten/Lebenspartner ohne eigene Prüfungsanordnung (BFH v. 04.10.1991, VIII B 93/90, BStBl II 1992, 59), muss das materiellrechtlich relevante Verwertungsverbot unmittelbar im Rechtsbehelfsverfahren gegen die die Erkenntnisse auswertende Steuerfestsetzung oder -feststellung geltend gemacht werden.