Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 34d ... / 3. Veräußerung von KapGes-Anteilen nach § 34d Nr 4 Buchst b bb EStG (nach dem 31.12.2018)

Rn. 34c

Stand: EL 144 – ET: 07/2020

Zu den einzelnen Begriffen (in ABC-Form)

• Anteilswert: Die Formulierung geht zurück auf Art 13 Abs 4 OECD-MA, wonach Gewinne, die eine in einem Vertragsstaat ansässige Person aus der Veräußerung von Anteilen bezieht, deren Wert zu mehr als 50 % unmittelbar oder mittelbar auf unbeweglichem Vermögen beruht, im anderen Staat besteuert werden können (ebenso BR-Drucks 372/18, 49 zur Spiegelbildvorschrift in § 49 Abs 1 Nr 2 Buchst e Doppelbuchst cc EStG). Mit "Anteilen" sind daher Gesellschaftsanteile gemeint (s Schönfeld/Ditz, DBA Art 13 Rz 85), und zwar nur an KapGes (s Einleitungssatz in § 34d Nr 4 Buchst b EStG: "Anteile an KapGes"), wobei die Beteiligung, wenn sie im PV gehalten wird, wesentlich iSd § 17 Abs 1 S 1 EStG sein muss, s Rn 34b).
• Belegenheit: ME ist auf die Grundsätze zu Art 13 Abs 4 OECD-MA zurückzugreifen, dh, die tatsächliche Belegenheit richtet sich nach den geographischen Grenzen des jeweiligen Staates einschließlich Küstenmeer, Festlandssockel und Drei-Meilen-Zone und ggf Zollausschlussgebiete (Schönfeld/Ditz, DBA Art 13 Rz 28). Auch s Rn 33.
• 50 %-Grenze: Es reicht, wenn der Anteilswert zu irgendeinem Zeitpunkt während der 365 Tage vor der Veräußerung unmittelbar oder mittelbar zu mehr als 50 % auf in einem ausländischen Staat belegenem Vermögen beruht. Der Gesetzgeber bezeichnet solche Gesellschaften verkürzt als "Immobilien-KapGes" (BR-Drucks 372/18, 47). Wegen des Worts "und" muss aber auch die Zurechnung erfüllt sein (s unten „Zurechnung der Anteile“). Für die Quotenberechnung kommt es nach Hs 2 des § 34d Nr 4 Buchst b Doppelbuchst bb EStG auf den Buchwert (nur) der aktiven WG des BV zu diesem Zeitpunkt an (BR-Drucks 372/18, 50 zu § 49 Abs 1 Nr 2 Buchst e Doppelbuchst cc EStG). Dies entspricht Art 13 Abs 4 OECD-MA, s remark 28.4 sentence 2 Commentary on Art 13 OECD-Model Tax Convention: "… by comparing the value of such immovable property to the value of all properties owned by the company without taking into account debts or other liabilities of the company …").
• Schaltjahr: Das Gesetz stellt stets auf 365 Tage ab, also auch bei Schaltjahren.
• Unbewegliches Vermögen: § 21 Abs 1 S 1 Nr 1 EStG verwendet diesen Begriff ebenfalls, auf die dortigen Erläuterungen ist auch hier zurückzugreifen (s § 21 Rn 295ff (Nacke)). ME gilt nicht der OECD-MA-Begriff in dessen Art 6 Abs 1 OECD-MA, der auch luf Betriebe einbezieht).
• Veräußerung: zum Begriff s § 23 Rn 105ff (Hoheisel).
• Zurechnung der Anteile: Entscheidet sich nach § 39 AO (wirtschaftliches Eigentum; BR-Drucks 372/18, 50 zu § 49 Abs 1 Nr 2 Buchst e Doppelbuchst cc EStG). Wegen des Worts "und" reicht die Zurechnung allein nicht, es muss auch die 50 %-Grenze erfüllt sein (s BR-Drucks 372/18, 50 zur Spiegelbildvorschrift in § 49 Abs 1 Nr 2 Buchst e Doppelbuchst cc EStG), s oben "50 %-Grenze".