Rn. 320a

Stand: EL 150 – ET: 04/2021

Wegen der Fälle nicht vorliegender Beherrschung der Besitzgesellschaft durch die maßgebende Personengruppe s Rn 321.

Grundsätzlich beruht das Vorliegen einer personellen Verflechtung infolge von "Beherrschung" auf den rechtlichen Vereinbarungen, die die geltenden gesellschaftsrechtlichen Regeln über das Zustandekommen und Umsetzen der Willensbildung ausmachen. Diese normative Struktur bestimmt darüber, ob ein einheitlicher Wille durch eine Person (Einzel-Besitzunternehmer) oder Personengruppe gebildet und durchgesetzt werden kann. Insoweit geht es nur um die strukturelle Durchsetzungsmöglichkeit eines (einheitlichen) Willens (im Besitz- und im Betriebsunternehmen), die im konkreten Einzelfall sorgfältig geprüft werden muss, und nicht darum, ob davon im Einzelfall auch Gebrauch gemacht wurde: BFH v 28.05.2020, BStBl II 2020, 710 Rz 36 und 37.

Der einheitliche geschäftliche Betätigungswille ist sichergestellt, wenn die maßgebliche Personengruppe, die die Betriebs-KapGes beherrscht (s Rn 320b), in der Besitzgesellschaft,

  • entweder für Beschlussfassungen einschließlich der über die Nutzungsüberlassung (diese soll nicht gegen den Willen der Person oder der Personengruppe, die das Besitzunternehmen beherrscht, aufgelöst werden können) kraft Gesetzes (zB § 745 Abs 1 BGB) oder Vertrags (§ 709 Abs 2 BGB), wenigstens für "die Geschäfte des täglichen Lebens", ebenfalls über die Mehrheit der Stimmen verfügt. Die gegenständliche Beschränkung der Beherrschung auf "Geschäfte des täglichen Lebens" besagt, dass dort, wo das Mehrheitsprinzip gilt (§ 745 BGB, § 47 GmbHG), die Mehrheit der Stimmen auch dann zur Beherrschung ausreicht, wenn in besonderen Fällen Einstimmigkeit oder eine qualifizierte Mehrheit erforderlich ist (zB nach § 745 Abs 3 BGB, § 53 Abs 2 GmbHG; BFH BStBl II 1993, 134 unter II.1.a.: s BFH v 21.08.1996, BStBl II 1997, 44), und
  • bei Existenz von Nur-Besitzgesellschaftern

    • über eine Sicherung ihrer Mehrheit gegen Entzug dergestalt verfügt, dass die bestehenden Nutzungsüberlassungsverträge nicht gegen den Willen der maßgeblichen Personengruppe aufgelöst werden können: s BFH v 28.05.2020, BStBl II 2020, 710 Rz 29; BFH v 16.05.2013, BFH/NV 2013, 1557 Rz 34 mwN; BFH BStBl II 2012, 136 Rz 26; BFH BStBl II 2002, 722, Begründung II.1.a.; BFH BStBl II 1984, 212. Die Sicherung gegen Entzug der alleinigen Geschäftsführungsbefugnis kann zB durch Bestellung zu/m Geschäftsführer/n nach § 710 BGB mit Entzug der Geschäftsführungsbefugnis nur durch einstimmigen Beschluss bei Vorliegen eines wichtigen Grundes nach § 712 BGB hergestellt werden: BFH BStBl II 2007, 165, und auch
    • kein Einstimmigkeitsgebot beachten muss (s Rn 321, zu (6)), das gesetzlich gilt oder im Gesellschaftsvertrag vereinbart wurde, das die laufende Verwaltung der vermieteten WG, die sog Geschäfte des täglichen Lebens einschließt, oder
  • der Nur-Besitzgesellschafter ausdrücklich von der lfd Geschäftsführung ausgeschlossen ist: s Rn 321 zu (6) sowie BFH v 28.05.2020, aaO, Rz 28 mwN. Die StPfl haben insoweit lt Wachter, DB 2020, 2648, faktisch ein Wahlrecht.

Unschädlich ist es dann, wenn

  • sich eine gemeinsame Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis mit Nur-Besitzgesellschaftern auf Abschluss und Beendigung der Pachtverträge beschränkt (nach BFH v 21.08.1996, BStBl II 1997, 44 ist implizit für die Frage der Beherrschung nämlich allein auf Verhältnisse nach Begründung der Betriebsaufspaltung abzustellen). Die maßgebliche Personengruppe kann dann im Rahmen ihrer alleinigen Geschäftsführungsbefugnis allein die geschäftlichen Entscheidungen in Bezug auf die zur Nutzung überlassenen WG treffen (zB Investitionen). Schulze zur Wiesche, WPg 2004, 751, 754 weist darauf hin, dass die anderen Gesellschafter dann in Angelegenheiten der Geschäftsführung nicht tätig werden dürfen. Sie haben weder ein Widerspruchsrecht noch können sie Weisungen erteilen; ihr Stimmrecht beschränkt sich auf Beschlüsse in anderen als den Geschäftsführungsangelegenheiten (Schulze zur Wiesche, aaO, Fn 22 und 23) oder
  • keine Befreiung vom Doppelvertretungsverbot des § 181 BGB vereinbart ist: Das FG Köln v 07.12.2016, EFG 2017, 593, nrkr, hatte entschieden, dass es an der für die Betriebsaufspaltung erforderlichen personellen Verflechtung fehle, wenn inkongruente Beteiligungsverhältnisse an Besitz-PersGes (Urteilsfall 1 % Nur-Besitzgesellschafter "W" bei der Besitz-GbR, der von der Geschäftsführung ausgeschlossen war, je 1/3 die Gesellschafter R, L und F bei beiden Gesellschaften) und Betriebs-GmbH vorliegen, den Mehrheitsgesellschaftern der Besitz- und Betriebsgesellschaft die gemeinschaftliche Geschäftsführung in der Besitz-GbR übertragen wurde, diese aber in der Besitzgesellschaft nicht von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit sind, weil es ihnen damit zwar rechtlich möglich sei, gewöhnliche Verwaltungsgeschäfte mit jedem Dritten zu tätigen, nicht aber das besonders bedeutsame Vermietungsverhältnis mit der Betriebs-GmbH ohne Zustimmung des Minderheits-Nur-Besitz...

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