Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 5.3 Veräußerung der Anteile an der übertragenden Körperschaft an eine zwischengeschaltete Personengesellschaft

Tz. 79

Stand: EL 54 – ET: 07/2005

Die nicht iSd § 17 EStG beteiligten AE einer Kap-Ges veräußern ihre im PV gehaltenen Anteile an eine in zeitlichem Zusammenhang mit der Verschmelzung von allen AE gegründete zwischengeschaltete Pers-Ges. Danach wird die Kap-Ges auf die Pers-Ges verschmolzen. Nach Auff der Fin-Verw (s Schr des BMF v 25.03.1998, BStBl I 1998, 268, Tz 05.18) ist hierin ein Missbrauch iSd § 42 AO zu sehen.

Wenn sich an der übernehmenden Pers-Ges neben den nicht iSd § 17 EStG beteiligten Gesellschaftern auch solche beteiligen, deren Anteile an der übertragenden Kap-Ges stverhaftet sind, oder wenn sich - zB durch Schenkung - nahe Angehörige des früheren AE an der Pers-Ges beteiligen, will die Fin-Verw insges eine missbräuchliche Gestaltung annehmen. Das soll auch gelten, wenn für die Umwandlung zB die ›Vermeidung der Publizitätspflicht gegenüber Geschäftspartnern‹, die ›Vorbereitung und Durchführung der vorweggenommenen Erbfolge‹ oder ›Unternehmenserhalt‹ als wirtsch Gründe geltend gemacht werden.

Liegt ein Missbrauchsfall iSd § 42 AO vor, ist die Umwandlung so zu behandeln, als sei die Veräußerung der Anteile nicht erfolgt, mit der Folge, dass für den nicht iSd § 17 EStG beteiligten AE, da er an der Umwandlung teilnimmt, vor In-Kraft-Treten des StSenkG nach § 7 UmwStG aF voll stpfl Kap-Erträge und nach In-Kraft-Treten des StSenkG nach § 7 UmwStG nF zur Hälfte stpfl Kap-Erträge zu ermitteln sind. Sind auch AE mit stverhafteten Anteilen beteiligt, ist für diese ein Übernahmegewinn/-verlust zu ermitteln. Maßgebend für die Höhe der Beteiligung ist dabei uE die Beteiligung am Nenn-Kap vor der Veräußerung der Anteile. Für die erwerbende Pers-Ges ist ein Übernahmeergebnis nicht zu ermitteln.

Nach In-Kraft-Treten des § 50c Abs 11 EStG 1999 wird das oa Modell in der Praxis kaum vorkommen, da bei der erwerbenden Pers-Ges iRd Umwandlung der Sperrbetrag nach § 50c Abs 11 EStG 1999 das Übernahmeergebnis nach § 4 Abs 5 UmwStG erhöht.

Nach In-Kraft-Treten des StSenkG ist fraglich, ob das Modell für die Stpfl noch vorteilhaft ist, da,

•	wenn der Anteil unter der Geltung des Anrechnungsverfahrens erworben worden ist, sich ein Sperrbetrag iSd § 50c EStG 1999 auch noch 10 Jahre nach In-Kraft-Treten des StSenkG über die Erhöhung des Übernahmeergebnisses nach § 4 Abs 5 UmwStG nF auswirkt (s § 4 UmwStG nF Tz 79);
•	durch die Absenkung der Beteiligungsgrenze in § 17 EStG auf 1 % der Anwendungsbereich des § 7 UmwStG nF nur noch gering sein dürfte (s § 7 UmwStG nF Tz 6) und
•	sich die AK auf die Beteiligung in den Fällen eines Übernahmeverlusts überhaupt nicht mehr auswirken und in den Fällen eines Übernahmegewinns nur noch bei natürlichen Personen als AE zur Hälfte auswirken (s § 4 UmwStG nF Tz 138 ff und s § 4 UmwStG nF Tz 138 ff).