Leitsatz
So genannte apothekenübliche Waren wie Verbandsmittel, Mittel und Gegenstände zur Kranken- und Säuglingspflege, Fruchtsäfte, Hustenbonbons, Tees und dgl. durften bisher nur in den Apothekenbetriebsräumen in den Verkehr gebracht, also verkauft werden (§§ 17 Abs. 1, 25 Apothekenbetriebsordnung – ApBetrO). Das OLG Celle hatte es deshalb einem Apotheker untersagt, apothekenübliche Artikel in vor der Apotheke aufgestellten Verkaufsschütten anzubieten. Dieses Urteil hat der BGH aufgehoben und die Bestimmung des § 17 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO für verfassungswidrig und somit nichtig erklärt .
Die genannte Vorschrift verstößt zum einen gegen das Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG): Denn unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ist die örtliche Abgabebeschränkung für Mittel und Gegenstände des so genannten Rand- oder Nebensortiments weder erforderlich noch zulässig; sie begünstigt nicht einen Arzneimittelfehlgebrauch und begründet auch nicht die Gefahr, dass der Apotheker seine Hauptaufgabe im Rahmen der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung vernachlässigen könnte. Im Übrigen ist der Apotheker nicht nur Angehöriger eines freien Berufs, sondern zugleich Kaufmann. Hinsichtlich der apothekenfreien Arzneimittel und des Randsortiments steht er im allgemeinen Wettbewerb und muss werbend auf sich aufmerksam machen dürfen. Nur ein übersteigertes kaufmännisches Werbeverhalten ist ihm untersagt. Die Präsentation von Waren in vor den Ladenräumen aufgestellten Verkaufsschütten stellt jedoch eine gängige Form des Warenvertriebs dar.
Zum anderen verletzt das in § 17 Abs. 1 ApBetrO enthaltene Verbot den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG). Die besondere Aufgabe der Apotheke rechtfertigt es nicht, sie im Unterschied zu den übrigen Einzelhändlern, insbesondere den Drogisten, hinsichtlich des Anbietens von apothekenüblichen Waren auf ihre Betriebsräume zu beschränken.
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