Entscheidungsstichwort (Thema)

Gesetzwidrige Zulassung der Revision durch das FG

 

Leitsatz (NV)

1. Der BFH ist an die Zulassung der Revision durch das FG nicht gebunden, wenn sie offensichtlich gesetzwidrig ist.

2. Die Zulassung der Revision ist offensichtlich gesetzwidrig, wenn das FG sie damit begründet, es habe einen nach dem Tatbestand seines Urteils gestellten Hilfsantrag übergangen. Denn hierzu hätte es einer Urteilsergänzung nach § 109 Abs. 1 FGO bedurft.

3. Eine Nichtzulassungsbeschwerde kann nicht in einen Antrag auf Urteilsergänzung nach § 109 Abs. 1 FGO umgedeutet werden.

4. Der BFH hat vor einer Verwerfung der Revision als unzulässig wegen offensichtlich gesetzwidriger Zulassung von Amts wegen zu prüfen, ob die anderen vom Beschwerdeführer in der Nichtzulassungsbeschwerde vorgetragenen Gründe zur Zulassung der Revision hätten führen können.

5. Zur hinreichenden Darlegung von Zulassungsgründen i. S. des § 115 Abs. 2 FGO.

 

Normenkette

FGO § 109 Abs. 1, §§ 115, 124

 

Tatbestand

Der Kläger ist Direktor von drei Grundstücksverwaltungen. Bis zum 1. April hatte sich sein Aufgabengebiet auf die Leitung der Verwaltung in A beschränkt. Im Rahmen einer Neuorganisation übernahm der Kläger vom 1. April an zusätzlich die Leitung der Verwaltung in B.

In einer an den Kläger gerichteten Weisung hatte der Geschäftsführer u. a. folgendes bestimmt: Dienstsitz für die Wahrnehmung der Aufgaben für den Betrieb A ist die Verwaltung in A, für den Bereich B die Verwaltung in B. Angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung des Grundbesitzes in B ist größter Wert darauf zu legen, daß er - der Kläger - sich den dortigen Aufgaben vorrangig widmen und dabei Kontakte mit den im dortigen Raum tätigen Personen und Institutionen des privaten und öffentlichen Sektors aufnehmen und pflegen muß. Hierzu ist eine Wohnungsnahme in B unerläßlich.

Der Kläger hatte daraufhin am . . . einen Mietvertrag über eine 100 qm große Wohnung in B geschlossen. Die dem Kläger bis dahin als Dienstwohnung (Größe 145 qm) zur Verfügung gestellte Wohnung in A behielt er bei und mietete sie an.

Der Kläger sah in seinen Fahrten in den vorgenannten Raum sämtlich Dienstreisen und machte in seiner Einkommensteuererklärung für das Kalenderjahr . . . (Anm.: 3 Jahre später) und später auch in der für das (folgende) Kalenderjahr die ihm dafür entstandenen Aufwendungen als Werbungskosten geltend.

Das FA war dem in den ursprünglichen Steuerbescheiden gefolgt, hatte aber später im Einspruchsbescheid für beide Streitjahre in den Fahrten des Klägers solche zwischen Wohnung und Arbeitsstätte gesehen und dementsprechend Werbungskosten nur in Höhe der Pauschbeträge des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) angesetzt.

Mit der Klage hatte der Kläger gerügt, das FA verneine zu Unrecht das Vorliegen von Dienstreisen. Darüber hinaus habe es die Annahme einer doppelten Haushaltsführung abgelehnt und die dadurch entstandenen Kosten nicht als Werbungskosten zum Abzug zugelassen. A und B seien selbständige Arbeitsstätten von ihm und damit auch verschiedene Einsatzorte, die ständig von ihm gewechselt worden seien. Damit handle es sich um ständig wechselnde Einsatzorte. Zu Unrecht habe das FA auf die Wohnungsgröße und die häufigen Mitreisen der Ehefrau nach B verwiesen. Er, der Kläger, habe diese Wohnung allein aus dienstlichen Gründen anmieten müssen. Es treffe nicht zu, daß er seinen Haushalt in A aufgegeben und in B einen neuen gegründet habe. Durch die Begleitung seiner Ehefrau, die dies als ein im dienstlichen Interesse ihres Mannes erbrachtes Opfer angesehen habe, sei darüber hinaus nicht der Aufwand um die Hälfte gemindert worden. - Im übrigen berufe er sich auf die Zusage eines Regierungsrats C des beklagten FA und darauf, daß diese Zusage in der ursprünglichen Einkommensteuerveranlagung für (Streitjahr 1) ihre Grundlage gefunden habe. An dieses Ergebnis sei das FA gebunden.

Der Kläger hat im Klageverfahren beantragt, unter Aufhebung der Einspruchsentscheidung und des Steuerbescheids vom . . . die Einkommensteuer (Streitjahr 1) entsprechend dem Bescheid vom . . . festzusetzen, hilfsweise, bei der Einkommensteuerfestsetzung für das Jahr (Streitjahr 1) die Grundsätze der doppelten Haushaltsführung zur Anwendung zu bringen und demgemäß Werbungskosten in Höhe von 10 500 DM zu berücksichtigen, hilfsweise, die Angelegenheit zur erneuten Entscheidung an das FA zurückzuverweisen, hilfsweise, bei den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit Werbungskosten in Höhe von 1 500 DM festzusetzen, und die Einkommensteuerfestsetzung (Streitjahr 2) nach den Grundsätzen der Festsetzung (Streitjahr 1) vorzunehmen.

Das FA hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Das FG hat die Klage als unbegründet abgewiesen. Es hat das Vorliegen von Dienstreisenaufwand insoweit nicht anerkannt, als dem Kläger Kosten entstanden seien, weil er in den Streitjahren von A nach B habe fahren müssen, um dort Dienstgeschäfte zu erledigen. - Auch die Voraussetzungen für den Abzug von Mehraufwendungen wegen doppelter Haushaltsführung lägen nicht vor. Zwar habe der Kläger zwei Arbeitsstätten und jeweils in der Nähe davon eine Wohnung gehabt. Die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) verneine aber einen doppelten Haushalt, wenn der Arbeitnehmer nicht allein am Beschäftigungsort wohne, sondern seine Ehefrau in die am Beschäftigungsort unterhaltene Wohnung mitnehme. So sei es auch hier.

Gegen das die Klage abweisende Urteil hat der Kläger Nichtzulassungsbeschwerde beim FG eingelegt. Er machte folgende Zulassungsgründe geltend:

a) Das FA habe nicht über seinen Hilfsantrag entschieden, für das Streitjahr (1) bei der Einkunftsart ,,unselbständige Tätigkeit" Werbungskosten in Höhe von 1 500 DM festzusetzen.

b) Das FG habe seine richterliche Aufklärungs- und Hinweispflicht nach § 76 der Finanzgerichtsordnung (FGO) im Zusammenhang mit der Zusage des inzwischen verstorbenen Regierungsrats C verletzt.

aa) Das FG habe es versäumt, ihn, den Kläger, darauf hinzuweisen, daß seine Ausführungen zur verbindlichen Zusage nicht ausreichend gewesen seien.

bb) Er, der Kläger, habe in seinem Schriftsatz vom . . . (S. 3) darauf hingewiesen, daß die vom Regierungsrat C erteilte Zusage zwar nicht schriftlich bestätigt worden sei, C jedoch seiner, des Klägers, Erinnerung nach einen handschriftlichen Vermerk über das Ergebnis des Gesprächs auf der Rückseite seines, des Klägers, Schreibens vom . . . gefertigt habe. Im Laufe des Verfahrens habe sich herausgestellt, daß das Originalschreiben vom . . . sich nicht mehr in den Einkommensteuerakten des FA befunden habe. Vielmehr sei nur noch eine Kopie der Vorderseite dieses Schreibens vorhanden gewesen. Dies sei im Tatbestand des FG-Urteils ausdrücklich festgestellt worden. Das FG habe es unterlassen, den Grund für die Unvollständigkeit der Akten weiter aufzuklären. Im Hinblick auf die Ungewöhnlichkeit dieses Vorganges wäre es für das FG zumindest angezeigt gewesen, Nachforschungen über den Verbleib dieses Schreibens anzustellen. Dies gelte um so mehr, als der von ihm, dem Kläger, behauptete handschriftliche Vermerk auf der Rückseite dieses Schreibens für den Ausgang des Verfahrens von ausschlaggebender Bedeutung hätte sein können. Sollte sich nämlich bei den Nachforschungen herausstellen, daß der Verlust des Originalschreibens dem FA anzulasten wäre, wäre darin eine schuldhaft verhinderte Aufklärung des Sachverhalts durch das FA zu sehen. Dann müsse nach den Grundsätzen des prima-facie-Beweises von einer verbindlichen Zusage des FA ausgegangen werden.

c) Das FG habe auch den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt. Das FA habe ausweislich des Sitzungsprotokolls kurz vor Schluß der mündlichen Verhandlung vorgetragen, daß Regierungsrat C geschäftsplanmäßig für seine, des Klägers, Einkommensteuersache nicht zuständig gewesen sei. Lediglich wegen Urlaubs des an sich zuständigen Sachgebietsleiters sei Regierungsrat C als Vertreter für ihn zuständig geworden. Ihm, dem Kläger, sei zu diesem, ihm bisher nicht bekannten Sachverhalt keine Möglichkeit für eine Stellungnahme eingeräumt worden. Dadurch sei sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden.

d) Die Rechtssache habe bezüglich der Verneinung der doppelten Haushaltsführung grundsätzliche Bedeutung. Soweit ersichtlich sei ein vergleichbarer Sachverhalt durch den BFH bislang noch nicht entschieden worden. Bei abstrakter Anwendung der vom BFH entwickelten Grundsätze sei im Streitfall das Vorliegen einer doppelten Haushaltsführung zu bejahen.

Das FG hat durch Beschluß vom . . . der Nichtzulassungsbeschwerde abgeholfen und die Revision zugelassen. Es führte aus, die Nichtzulassungsbeschwerde sei begründet, weil das Senatsurteil zwar den Hilfsantrag des Klägers über die Anerkennung zusätzlicher Werbungskosten von 1 500 DM wiedergebe, das Urteil jedoch keine Entscheidung darüber enthalte, daß und warum der Kläger mit seinem Hilfsantrag nicht durchgedrungen sei. Da dieser Verfahrensmangel zur Zulassung der Revision führe, brauche das Gericht auf das weitere tatsächliche und rechtliche Vorbringen des Klägers in der Nichtzulassungsbeschwerde nicht einzugehen.

Mit der hierauf eingelegten Revision rügt der Kläger die Unrichtigkeit des vorinstanzlichen Urteils, insbesondere der Tatsache, daß das FG seine - des Klägers - Fahrten zwischen A und B nicht als Dienstreisen anerkannt habe. Dies verstoße gegen § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG i. V. m. § 5 der Lohnsteuer-Durchführungsverordnung (LStDV).

Der Kläger beantragt im Revisionsverfahren, unter Abänderung des Urteils des FG und der Einspruchsentscheidung des FA vom . . .

a) die Festsetzung der Einkommensteuer für (Streitjahr 1) insoweit zu ermäßigen, als bei den Einkünften aus nichtselbständiger Tätigkeit zusätzliche Werbungskosten in Höhe von . . . DM berücksichtigt werden, und

b) die Festsetzung der Einkommensteuer für (Streitjahr 2) insoweit zu ermäßigen, als bei den Einkünften aus nichtselbständiger Tätigkeit zusätzliche Werbungskosten in Höhe von . . . berücksichtigt werden, hilfsweise, unter Aufhebung des Urteils des FG die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückzuverweisen.

Das FA beantragt, die Revision zurückzuweisen.

 

Entscheidungsgründe

Die Revision ist unzulässig (§ 124 FGO); sie war durch Beschluß zu verwerfen.

Die Revision konnte zulässigerweise nur erhoben werden, wenn das FG oder der BFH sie aus den sich aus § 115 Abs. 2 FGO ergebenden Gründen zugelassen hat (§ 115 Abs. 1 FGO, Art. 1 Nr. 5 des Gesetzes zur Entlastung des Bundesfinanzhofs - BFHEntlG -). Grundsätzlich ist der BFH an die Zulassung durch das FG gebunden und hat als Revisionsgericht nicht nachzuprüfen, ob das FG die Revision zu Recht zugelassen hat. Etwas anderes gilt aber dann, wenn die Zulassung offensichtlich gesetzwidrig ist. Eine solche Zulassung bindet das Revisionsgericht nicht (BFH-Beschluß vom 30. Juni 1971 I R 31/69, BFHE 102, 461, und die Rechtsprechungszitate bei Gräber / Ruban, Finanzgerichtsordnung, 2. Aufl., § 115 Anm. 45).

Das FG hat die Revision mit der Begründung zugelassen, daß es einen nach dem Tatbestand des Urteils gestellten Hilfsantrag übergangen habe. Für die Richtigstellung eines derartigen Fehlers hat der Gesetzgeber nicht die übergeordnete Revisionsinstanz ausersehen. Es ist vielmehr nach § 109 Abs. 1 FGO auf entsprechenden Antrag hin das Urteil durch eine nachträgliche Entscheidung des FG zu ergänzen (vgl. hierzu auch Beschluß des BFH vom 29. April 1987 VIII R 201/83, BFH/NV 1987, 667). Eine solche Entscheidung hat das FG nicht getroffen.

Der Zulassungsbeschluß des FG kann auch nicht als eine Urteilsergänzung nach § 109 Abs. 1 FGO umgedeutet werden, da er einen ganz anderen Inhalt hat. Der Kläger hatte auch keinen Antrag nach § 109 Abs. 1 FGO gestellt, das Urteil des FG durch eine nachträgliche Entscheidung über seinen vom FG übergangenen Hilfsantrag, bei der Einkunftsart unselbständige Arbeit Werbungskosten in Höhe von 1 500 DM festzusetzen, zu ergänzen. Seine beim FG am . . . eingegangene Nichtzulassungsbeschwerde kann auch nicht in einen solchen Antrag umgedeutet werden. Es wäre hierdurch zudem die Frist zur Beantragung einer Urteilsergänzung nach § 109 Abs. 2 FGO binnen zwei Wochen nach Zustellung des Urteils nicht eingehalten worden.

Entsprechend der herrschenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung (vgl. z. B. Gräber, Deutsches Steuerrecht - DStR - 1969, 129, 133, linke Spalte; Weyreuther, Revisionszulassung und Nichtzulassungsbeschwerde in der Rechtsprechung der obersten Bundesgerichte, Heft 14 der Schriftenreihe der Neuen Juristischen Wochenschrift - NJW -, München 1971, Rdnr. 184 m. w. N.; Lässig, Die rechtsfehlerhafte Rechtsmittelzulassung und ihre Verbindlichkeit für das Rechtsmittelgericht, Bd. 42 der Schriften zum Prozeßrecht, Berlin 1976, S. 84 f.; Urteil des Bundesgerichtshofs - BGH - vom 8. Mai 1963 IV ZR 264/62, Lindenmaier / Möhring, - LM -, Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, § 219 BEG 1956, Rechtsspruch 29; BFH-Beschluß vom 14. Oktober 1976 V B 21/76, BFHE 120, 26, BStBl II 1976, 774; dritter Absatz der Urteilsbegründung) hat der Senat die Frage geprüft, ob die anderen vom Kläger vorgebrachten Zulassungsgründe zum Erfolg hätten führen können. Denn der Beschluß des FG, mit dem das FG die Revision zugelassen hat, ist nur dann offensichtlich rechtswidrig und mithin für den Senat unbeachtlich, wenn er unter keinem der vom Kläger geltend gemachten Zulassungsgründe haltbar wäre. Dies ist hier der Fall.

Nach § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO wäre die Revision zuzulassen gewesen, wenn bei einem geltend gemachten Verfahrensmangel die angefochtene Entscheidung auf dem Verfahrensmangel beruhen kann. Nach Abs. 3 Satz 3 dieser Vorschrift muß in der Beschwerdeschrift der Verfahrensmangel bezeichnet werden. Hierzu müssen in der Beschwerdeschrift die das Verfahrensrecht verletzenden Tatsachen einzeln und genau angeführt werden, die den Mangel ergeben sollen. Der Kläger muß dartun, daß das FG-Urteil auf diesem Mangel beruht. Es genügt nicht die Bezeichnung der verletzten Rechtsnorm, die allgemeine Bemerkung, das FG-Urteil leide an Verfahrensmängeln, oder unbestimmte Angaben, die es praktisch dem BFH aufbürden, herauszufinden, aus welchem Sachverhalt welche Verfahrensmängel hergeleitet werden sollen (vgl. Tipke/Kruse, Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, 13. Aufl., § 115 FGO Tz. 90 Abs. 1).

a) Die Rüge des Klägers, das Gericht habe ihn nicht darauf hingewiesen, daß seine - des Klägers - Ausführungen zur (vermeintlichen) Zusage nicht ausreichend seien, entspricht nicht diesen Anforderungen. Der Kläger hätte angeben müssen, worauf das Gericht ihn im einzelnen hätte hinweisen müssen, welche Fragen es hätte stellen müssen und was er darauf geantwortet hätte (vgl. BGH-Urteil vom 31. Januar 1980 IX ZR 37/79, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung - HFR - 1980, 515; Gräber / Ruban, a.a.O., § 120 Anm. 40 letzter Absatz). Solche detaillierten Angaben sind der Beschwerdeschrift des Klägers vom 2. Februar 1987 nicht zu entnehmen.

b) Nicht hinreichend bezeichnet hat der Kläger auch den von ihm geltend gemachten Mangel, das FG habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfaßt zwar auch die Pflicht des Gerichts, voraussichtlich entscheidungserhebliche Rechtsfragen mit den Beteiligten zu erörtern. Der Kläger hätte jedoch darlegen müssen, über welche rechtserheblichen Gesichtspunkte das FG ihn hätte informieren müssen. Das hat der Kläger unterlassen.

c) Unbegründet ist die weitere vom Kläger erhobene Verfahrensrüge, das FG habe den Sachverhalt in der Hinsicht nicht näher aufgeklärt, daß sich sein Originalschreiben vom . . . nicht mehr in den Einkommensteuerakten befinde, sondern nur eine Kopie der Vorderseite dieses Schreibens in den Akten vorhanden sei. Das FG ging bei diesem, von ihm im Tatbestand des Urteils festgestellten Sachverhalt offensichtlich davon aus, daß sich nach Ablauf von acht Jahren nicht mehr feststellen läßt, warum das Original dieses Schreibens entfernt wurde und wo es sich zur Zeit befindet. Der Kläger hätte daher angeben müssen, mit welchen Mitteln das FG den Sachverhalt in dieser Hinsicht näher hätte aufklären können. Das ist unterblieben. Der Senat kann es in diesem Zusammenhang dahingestellt sein lassen, ob dem FA wegen des Verlustes des Originalschreibens des Klägers vom . . . ein Fehlverhalten anzulasten ist mit der vom Kläger herausgestellten Folgerung, daß dann nach den Grundsätzen des sog. prima-facie-Beweises von einer verbindlichen Zusage des FA auf Anerkennung von Dienstreisen hätte ausgegangen werden müssen. Denn auf diese Rechtsfrage kann im Rahmen des Beschwerdeverfahrens wegen Nichtzulassung der Revision nicht eingegangen werden.

d) Unbegründet ist schließlich auch die Rüge des Klägers, das FG habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, weil es ihm, dem Kläger, nicht die Möglichkeit zu einer Stellungnahme zum Vorbringen des FA am Schluß der mündlichen Verhandlung eingeräumt habe, Regierungsrat C sei geschäftsplanmäßig für seine, des Klägers, Einkommensteuersachen nur wegen Urlaubs des an sich zuständigen Sachbearbeiters als Vertreter zuständig gewesen. Zur zutreffenden Bezeichnung eines solchen Mangels i. S. des § 115 Abs. 3 Satz 3 FGO hätte es gehört, daß der Kläger substantiiert dargelegt hätte, was er bei ausreichender Gewährung des rechtlichen Gehörs noch vorgetragen hätte. Er hätte auch darlegen müssen, daß bei Berücksichtigung des ihm verwehrten Sachvortrags eine andere Entscheidung möglich gewesen wäre (vgl. Gräber/Ruban, a.a.O., § 119 Anm. 13 m. w. N. aus der Rechtsprechung). Diesen Erfordernissen hat der Kläger ebenfalls nicht Rechnung getragen. Im übrigen hätte die Rüge auch deshalb keinen Erfolg haben können, weil der Kläger ausweislich des Sitzungsprotokolls in der mündlichen Verhandlung persönlich anwesend war und damit die Möglichkeit hatte, auf das für ihn neue Vorbringen des Vertreters des FA zu antworten.

2. Nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO kann die Revision auch dann zugelassen werden, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Sie muß nach § 115 Abs. 3 Satz 3 FGO ebenfalls in der Beschwerdeschrift dargelegt sein. Dafür genügt nicht die bloße Behauptung, der BFH habe einen solchen Sachverhalt bisher noch nicht entschieden (Tipke/Kruse, a.a.O., § 115 FGO Tz. 56, 6. Gedankenstrich). Die Behauptung des Klägers, die Rechtssache habe grundsätzliche Bedeutung, ist unbeachtlich, da der Kläger hierzu nur vorgebracht hat, der BFH habe - soweit ersichtlich - einen vergleichbaren Sachverhalt bisher noch nicht entschieden, bei Anwendung der von ihm entwickelten Grundsätze sei jedoch im Streitfall das Vorliegen einer doppelten Haushaltsführung zu bejahen.

 

Fundstellen

Haufe-Index 417298

BFH/NV 1991, 256

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