Der Kl. kaufte von einem Autohändler einen Gebrauchtwagen VW mit einem 2,0- Liter Dieselmotor des Typs EA 189, dessen Herstellerin die Bekl. ist. Für das Fahrzeug wurde die Typengenehmigung nach der VO (EG) Nr. 715/2007 der Schadstoffklasse Euro 5 erteilt. Im Zusammenhang mit dem Prüfverfahren vor Erteilung der Typengenehmigung erkannte die mit dem Motor verwandte Software, ob ein Einsatz auf einem Prüfstand stattfand und schaltete in den Abgasführungsmodus 1 – einen Stickstoffoxid reduzierenden Modus. Das hatte zur Folge, dass Stickoxide in den Motor zurückgeführt wurden und das Emissionskontrollsystem unbedenkliche niedrige Werte auswies, sodass die Typengenehmigung erteilt wurde. Dagegen wurde im normalen Fahrbetrieb unter Einschaltung des Modus ein höherer Stickstoffausstoß erreicht. Das Kraftfahrtbundesamt bewertete die Abschalteinrichtung mit bestandskräftigem Bescheid als unzulässig und gab dem Hersteller auf, diese zu beseitigen.
Der Kl. machte die Rückerstattung des von ihm gezahlten Kaufpreises Zug um Zug gegen Übergabe und Rückübereignung des Kfz geltend. Das LG wies die Klage wegen Fehlens einer allein in Betracht kommenden unerlaubten Handlung ab. Die Berufung des Kl. hatte teilweisen Erfolg. Unter Anrechnung der von dem Kl. gezogenen Nutzungen wurde ihm der entsprechend in der Höhe verminderte Kaufpreis Zug um Zug gegen Rückübereignung und Rückgabe des Kfz zugesprochen. Der Senat bejahte das Vorliegen der Voraussetzungen des § 826 BGB.
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