Aus den Gründen: „… Dabei kann dahingestellt bleiben, ob nicht die Klägerin einen Leistungsanspruch in der beglichenen Höhe (28,57 % Handwert = 35,71 % der Grundsumme) bindend anerkannt hat, wie der Beklagte unter Hinweis auf Nr. 9.1 S. 1 und Nr. 9.2 der vereinbarten Bindungen (“anerkennen’; ähnlich § 11 Nr. 1 und 2 AUB 88) meint (vgl. dazu freilich etwa Knappmann, in: Prölss/Martin, VVG, 26. Aufl., § 11 AUB 94 Rn 4). …
Der Beklagte hat die Leistung jedenfalls mit Rechtsgrund erlangt. Nach dem Gutachten des Sachverständigen Professor Dr. R, nach dessen Vorlage die Klägerin keinerlei Einwendungen mehr erhoben hat, betrug im Oktober 2002 die voraussichtlich dauernde Funktionsbeeinträchtigung der Hand “im Handgelenk’ 50 %. Wie im Termin am 27.10.2006 erörtert, ist nach der Rspr. des BGH diese Beeinträchtigung “im Handgelenk’ maßgeblich (siehe etwa BGH VersR 2006, 1117). Dass sie – im Oktober 2002 – niedriger als 28,57 % gewesen wäre, hat die Beklagte hiernach jedenfalls nicht bewiesen. Weiteren Beweis hat sie nicht angetreten.
Ein Rückzahlungsanspruch scheitert zudem daran, dass nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Professor Dr. R (und insoweit besteht auch keine Diskrepanz zu den Ausführungen von Professor Dr. E) auch im Zeitpunkt drei Jahre nach dem Unfall, also im Juni 2004, die Funktionsbeeinträchtigung der Hand “im Handgelenk’ in jedem Fall mehr als 28,57 % betrug und eine Besserung nicht vorherzusehen war. Nach Auffassung des Senats bestünde bei dieser Sachlage ein Rückzahlungsanspruch selbst dann nicht, wenn die im Oktober 2002 gestellte Prognose einer voraussichtlich dauernden Beeinträchtigung der Hand um 28,57 % nach damaligen Kenntnisstand (ex ante) zu hoch gewesen sein sollte. Dies ergibt sich jedenfalls aus der Regelung in Nr. 9.4 der vereinbarten Bedingungen zur Nachbemessung bis längstens drei Jahre nach dem Unfall.
Allerdings liegen die Voraussetzungen dieser Klausel nach ihrem Wortlaut nicht vor; denn der Beklagte hat sich eine Nachbemessung nicht binnen der dort bestimmten Frist (drei Monate vor Ablauf von drei Jahren ab Unfall – weiter gehend als etwa § 11 Nr. 4 AUB 88) vorbehalten. Er hatte dazu aber, soweit ein Anspruch auf eine Invaliditätsleistung nach einer Beeinträchtigung von 28,57 % in Rede steht, bis zu diesem Zeitpunkt auch keinen Anlass, weil die Klägerin diese Leistung erbracht hatte (und nach dem Wortlaut von Nr. 9.1 S. 1 und Nr. 9.2 der Bindungen sogar “anerkannt’ hatte). Wenn nun die Klägerin, wie geschehen, nach Ablauf der Frist für ein Nachbemessungsverlangen des Beklagten einen Rückzahlungsanspruch erhob, kann es dem Beklagten nach Sinn und Zweck der Regelung in Nr. 9.4 nicht verwehrt sein, sich zur “Verteidigung’ der erhaltenen Invaliditätsleistung (also im Hinblick auf eine Beeinträchtigung von 28,57 %) auch im Nachhinein noch auf den Gesundheitszustand im Zeitpunkt drei Jahre nach dem Unfall zu berufen. Es wäre nicht einzusehen, warum derjenige Versicherungsnehmer, der sich einem späten Rückzahlungsverlangen des Versicherers wegen eines angeblichen Fehlers bei der vom Versicherer zunächst vorgenommenen Invaliditätsfeststellung und -prognose ausgesetzt sieht, im vorliegenden Zusammenhang entscheidend schlechter stehen sollte als derjenige, bei welchem der Versicherer die Invalidität sogleich niedriger einschätzt.“
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