zerb 8/2014, Die Wirksamkeit einer Auflage zur Gründung ... / Aus den Gründen

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Zutreffend ist das Nachlassgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Voraussetzungen für die Erteilung des von der Beteiligten zu 1 beantragten Testamentsvollstreckerzeugnisses im Sinne des § 2368 BGB (vgl. dazu Gierl in: Burandt/Rojahn Erbrecht 2. Auflage <2014>, § 2368 Rn 11) vorliegen.

1. Nach § 2368 Abs. 1 Satz 1 BGB hat das Nachlassgericht auf Antrag einem Testamentsvollstrecker ein Zeugnis über die Ernennung zu erteilen. Voraussetzung für die Erteilung ist, dass wirksam Testamentsvollstreckung angeordnet ist, der Testamentsvollstrecker wirksam ernannt ist und er das Amt angenommen hat. Ferner ist zu prüfen, ob die Testamentsvollstreckung gegenstandslos oder das Amt aus einem sonstigen Grund bereits erloschen ist. Denn grundsätzlich wird kein Zeugnis erteilt, das von Anfang an wieder eingezogen werden müsste (vgl. MüKoBGB/J. Mayer 6. Aufl., § 2368 Rn 12). Ist die Testamentsvollstreckung schon wieder beendet, nachdem sie bestanden hatte, kommt die Erteilung eines Zeugnisses hierüber mit dem Vermerk der Beendigung in Betracht (vgl. OLG München NJW-RR 2010, 1381,1382 mwN).

2. Das Nachlassgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen für die Erteilung des beantragten Zeugnisses vorliegen.

a) Maßgebend für die Erbfolge ist das Testament vom 22.9.2010, das von der Erblasserin wirksam errichtet worden ist. (...)

Durch ihre am 22.9.2010 errichtete letztwillige Verfügung hat die Erblasserin ihre früheren Testamente (7.1.1987; 15.9.2007) im Sinne des § 2258 Abs. 1 BGB widerrufen. (...)

b) Die Beteiligte zu 1 ist gemäß § 2197 Abs. 1 BGB von der Erblasserin in Ziffer 4 des Testaments zur Testamentsvollstreckerin ernannt; Umstände, die zur Unwirksamkeit der Ernennung durch die Erblasserin führen könnten, sind nicht ersichtlich. Die Beteiligte zu 1 hat das Amt angenommen (§ 2202 BGB).

3. Das Amt der Beteiligten zu 1 als Testamentsvollstreckerin ist nicht gegenstandslos, da die der Beschwerdeführerin auferlegte Auflage wirksam und bisher noch nicht erfüllt ist.

a) Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin ist die von der Erblasserin angeordnete Auflage nicht im Sinne der §§ 2192, 2065 Abs. 2, 2193 BGB unwirksam.

aa) Gegenstand einer Auflage im Sinne des § 1940 BGB kann ein Tun oder Unterlassen jeglicher Art sein, das Gegenstand eines Schuldverhältnisses sein kann. Dieses muss nicht vermögensrechtlichen Inhalts sein (Palandt/Weidlich 74. Auflage <2014> § 2192 Rn 3).

bb) Unter Zugrundlegung dieses Grundsatzes hat die Erblasserin in ihrem Testament unter dem Oberbegriff "Auflage" der Beschwerdeführerin mehrere Handlungspflichten auferlegt, nämlich

(1) eine nicht rechtsfähige steuerbefreite unselbstständige Stiftung zu errichten,

(2) das nach Abzug aller Verbindlichkeiten und Kosten verbleibende Nachlassvermögen in die Stiftung einzubringen,

(3) den für die Einrichtung einer unselbstständigen Stiftung erforderlichen Stiftungsträger auszuwählen sowie

(4) den ausgewählten Stiftungsträger zu beauftragen und zu verpflichten, die Stiftung auf Dauer getrennt von seinem Vermögen zu verwalten.

b) Diese Handlungspflichten sind hinreichend bestimmt. Sie sind inhaltlich so gefasst, dass für die Beschwerdeführerin bzw. die Beteiligte zu 1, der die Umsetzung der Handlungspflichten als Testamentsvollstreckerin als Aufgabe von der Erblasserin ausdrücklich zugewiesen wurde, zweifelsfrei erkennbar ist, welche Verpflichtungen betreffend das verbleibende Nachlassvermögen auferlegt sind. Das gilt insbesondere in Bezug auf die Errichtung der unselbstständigen Stiftung und die Auswahl des hierzu erforderlichen Stiftungsträgers. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin steht die ihr von der Erblasserin insoweit auferlegte Handlungspflicht nicht in Widerspruch zu den §§ 2192 iVm § 2065 Abs. 2 BGB.

aa) Danach gilt das Prinzip des Verbots der Vertretung im letzten Willen auch für die Auflage. Insofern kann der Erblasser die Bestimmung der Person des Auflagenbegünstigten sowie den Gegenstand der Auflage grundsätzlich nicht einem Dritten überlassen. Dieser Grundsatz erfährt jedoch im Rahmen der Anordnung einer Zweckauflage gemäß § 2193 BGB insofern eine Durchbrechung, als der Erblasser den Auflagenbegünstigten durch den mit der Auflage Beschwerten oder einem Dritten bestimmen lassen kann. Dabei ist dieser nicht an die Schranken des § 2151 BGB ("wer von den mehreren") gebunden, was gegenüber dem Vermächtnis eine weitere Durchbrechung des § 2065 BGB darstellt (vgl. NK-BGB/J. Mayer 4. Auflage. Vor § 2192 Rn 13; § 2193 Rn 1). Maßgebend für die Wirksamkeit der Auflage ist, dass die "Zweckbestimmung" im Sinne des § 2193 BGB hinreichend bestimmt ist, wobei nach herrschender Meinung die Grenzen für eine wirksame Zweckbestimmung nicht eng zu ziehen sind (vgl. BGHZ 121, 357, 363; NK-BGB/J. Mayer aaO § 2193 Rn 2; Muscheler Erbrecht Band II Rn 2673; MüKoBGB/Rudy 6. Auflage <2013> § 2193 Rn 2; Staudinger/Otte BGB <2013>, § 2193 Rn 2; Soergel/Dieckmann BGB 13. Auflage § 2193 Rn 2). Ausreichend ist z. ...