Mediationsklauseln in Erbverträgen und Testamenten sind allgemein als zulässig anerkannt[27], werden aber immer noch (zu) selten verwendet. Das mag daran liegen, dass die Parteien das Verfahren nicht gut genug kennen. Hier ist der anwaltliche Berater gefordert, Aufklärungshilfe zu leisten und seine Verpflichtung nach § 18 BORA ernst zu nehmen.
Eine erbvertragliche bzw. testamentarische Mediationsklausel beinhaltet typischerweise zwei Regelungselemente, nämlich eine Verpflichtungsanordnung und ein Überwachungsmoment.[28] Die Umsetzung ist dabei in mehreren Gestaltungsvarianten möglich. In Betracht kommt zunächst eine Auflage (§ 1940 BGB) in Kombination mit einer Testamentsvollstreckung. Denkbar wäre stattdessen auch die Anordnung einer Bedingung (§§ 2074 ff, 2177 BGB) dergestalt, dass vor Durchführung eines Rechtsstreits zunächst ein ernsthafter außergerichtlicher Mediationsversuch unternommen werden muss, da andernfalls die testamentarische bzw. erbvertragliche Begünstigung entfällt. In Anbetracht des Sanktionscharakters einer derartigen Klausel und ihrer einschneidenden Konsequenzen, die auch im Falle einer versehentlichen Missachtung drohen würden, sollte dieses Instrumentarium nur sehr restriktiv empfohlen und angewendet werden.[29] Demgegenüber erscheint die Kombination einer Auflage mit einer Testamentsvollstreckung vorzugswürdig.[30] Zwar liegt die Schwäche einer Auflagenanordnung darin, dass sie keine wechselseitig durchsetzbaren Ansprüche auf Durchführung einer Mediation liefert.[31] Diese Schwäche lässt sich aber ausgleichen, indem man die Klagbarkeit des Anspruchs beschränkt und jedem Bedachten die Möglichkeit der Einrede gibt, das gegen ihn eingeleitete Verfahren ohne vorherigen Mediationsversuch als unzulässig abweisen zu lassen.[32]
Formulierungsbeispiel für eine testamentarische bzw. erbvertragliche Mediationsklausel:
"Die Bedachten werden per Auflage verpflichtet, Streitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit diesem Testament/Erbvertrag durch ein Mediationsverfahren beizulegen. Das Mediationsverfahren wird durch Übersendung eines schriftlichen Mediationsantrages des einen Bedachten an den/die anderen Bedachten/den Testamentsvollstrecker eingeleitet. In dem Antrag ist eine Mediation anzuregen, um die Streitigkeit beizulegen. Ferner ist ein Mediator vorzuschlagen. Können sich die Parteien nicht innerhalb von zwei Wochen nach dem schriftlichen Mediationsantrag einer Seite auf die Person des Mediators einigen, wird dieser vom Testamentsvollstrecker/beurkundenden Notar bestimmt. Gerichtsverfahren sind erst zulässig, wenn drei Monate nach Zusendung des Mediationsantrags vergangen sind oder eine erste Mediationssitzung durchgeführt wurde und eine Partei oder der Mediator die Mediation für gescheitert erklärt. Eil- und selbständige Beweisverfahren bleiben jederzeit möglich. Die Kosten des Mediators trägt der Nachlass. Anwaltskosten und Auslagen trägt jeder Beteiligte selbst."[33]
Formulierungsbeispiel für eine testamentarische/erbvertragliche Mediationsklausel in Kombination mit einer Verwaltungsanordnung:
"Im Wege einer Verwaltungsanordnung nach § 2216 Abs. 2 BGB wird bestimmt, dass im Falle von Streitigkeiten zwischen den Bedachten dieses Testaments über die Verteilung des Nachlasses eine Erbteilung durch den Testamentsvollstrecker erst dann vorgenommen werden soll, nachdem versucht wurde, eine gütliche Einigung der Bedachten im Wege einer Mediation herbeizuführen. Der Testamentsvollstrecker ist an der Mediation zu beteiligen. Gelangen die Bedachten durch die Mediation zu einer Einigung über die Erbteilung, soll der Testamentsvollstrecker diese Einigung umsetzen."[34]
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