Zerb 2/2016, Der Beweis des Nichteintritts der Pflichtte ... / Aus den Gründen

Die Beschwerde ist nach den §§ 71 ff GBO statthaft und auch im Übrigen zulässig, soweit die Beteiligten die Aufhebung der Zwischenverfügung vom 16.7.2015 begehren.

Der weitergehende Antrag, das Grundbuchamt zur Durchführung der Grundbuchberichtigung anzuweisen, ist dagegen bereits unzulässig, weil der Senat im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht abschließend über den Eintragungsantrag zu entscheiden hat. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist ausschließlich die in der Zwischenverfügung erhobene Beanstandung und nicht der Eintragungsantrag. In einem solchen Beschwerdeverfahren darf das Beschwerdegericht keine Anweisung aussprechen; widrigenfalls wäre eine solche sogar auf eine etwaige Rechtsbeschwerde hin aufzuheben (vgl. Demharter, GBO, 29. Aufl., § 77 Rn 15).

Die Beschwerde ist im zulässigen Umfang teilweise begründet und führt zu einer Abänderung bzw. Ergänzung der angefochtenen Zwischenverfügung, weil außer dem vom Grundbuchamt geforderten Erbschein auch die Vorlage eidesstattlicher Versicherungen der Beteiligten als Mittel zur Behebung des Eintragungshindernisses in Betracht kommt.

Für die beantragte Grundbuchberichtigung (§ 22 GBO) ist der Nachweis der Erbfolge nach dem am 11.11.2014 verstorbenen E3 in der Form des § 35 Abs. 1 GBO erforderlich.

Nach dieser Vorschrift ist der Nachweis der Erbfolge grundsätzlich durch einen Erbschein zu führen (§ 35 Abs. 1 S. 1 GBO). Beruht jedoch die Erbfolge auf einer Verfügung von Todes wegen, die in einer öffentlichen Urkunde enthalten ist, so genügt es gemäß § 35 Abs. 1 S. 2 GBO in der Regel, wenn anstelle des Erbscheins die Verfügung und die Niederschrift über die Eröffnung der Verfügung vorgelegt werden. Dabei reicht in formaler Hinsicht die Vorlage beglaubigter Abschriften aus (Demharter, GBO, 29. Aufl., § 35 Rn 45; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl., Rn 786; Schaub in: Bauer/von Oefele, GBO, 3. Aufl., § 35 Rn 122).

Im vorliegenden Fall kommt es also darauf an, ob sich die Erbfolge aus dem notariellen Testament vom 23.1.1979 ergibt. Die darin enthaltene Einsetzung der Beteiligten zu 1) und zu 2) als Schlusserben zu gleichen Teilen ist infolge der Pflichtteilstrafklausel auflösend bedingt durch das Verlangen des Pflichtteils nach dem Erstversterbenden (vgl. BGH NJW 2006, 3064 f; BayObLG NJW-RR 2004, 654, 655; Palandt/Weidlich, BGB, 70. Aufl., § 2269 Rn 15). Da mit einem Bedingungseintritt die Erbenstellung entfällt, hängt die Wirksamkeit der Erbeinsetzung der Beteiligten zu 1) und zu 2) zu gleichen Teilen davon ab, ob eine der Beteiligten den Pflichtteil nach dem Tod der erstverstorbenen Mutter verlangt hat. Für den Fall, dass keine der Beteiligten den Pflichtteil nach der Mutter verlangt hat, würde sich die Pflichtteilsstrafklausel im gemeinschaftlichen Ehegattentestament dagegen nicht auswirken.

Dementsprechend besteht im vorliegenden Fall eine Lücke im urkundlichen Nachweis der Erbfolge. Die Tatsache der fehlenden Geltendmachung des Pflichtteils muss grundbuchverfahrensrechtlich an sich durch eine öffentliche Urkunde nachgewiesen werden, § 29 Abs. 1 GBO. Denn sie ist Wirksamkeitsvoraussetzung für die beantragte Grundbuchberichtigung, und es gibt keinen Erfahrungssatz, wonach Kinder in Fällen der vorliegenden Art nach dem erstverstorbenen Elternteil den Pflichtteil nicht verlangen (vgl. OLG Frankfurt Rpfleger 1994, 206, 207; OLG Köln NJW-RR 2010, 665, 666).

Zum Nachweis der (negativen) Tatsache der fehlenden Geltendmachung des Pflichtteils kann allerdings auch eine vor einem Notar abgegebene eidesstattliche Versicherung genügen (Senat FGPrax 2011, 169; Schöner/Stöber, aaO, Rn 790 mit Fußnote 44; Demharter, GBO, 29. Auflage, § 35 Rn 39). Dafür spricht entscheidend, dass in Fällen der vorliegenden Art auch das Nachlassgericht im Erbscheinsverfahren regelmäßig eine entsprechende eidesstattliche Versicherung ausreichen lassen und der Erbscheinserteilung zugrunde legen würde (LG Bochum aaO; Schöner/Stöber, aaO). Es entspricht gerade dem Gesetzeszweck des § 35 Abs. 1 S. 2 GBO, eine erleichterte Berichtigung ohne den Umweg über das Nachlassgericht zu ermöglichen. Für den vergleichbaren Fall, dass das Nichtvorhandensein weiterer Kinder bzw. Abkömmlinge nachzuweisen ist, wird außerdem eine eidesstattliche Versicherung ebenfalls für beachtlich gehalten (vgl. Senat NJW-RR 1997, 646 f = FGPrax 1997, 48 ff = Rpfleger 1997, 210 ff; OLG Schleswig Rpfleger 1999, 533; OLG Düsseldorf, FGPrax 2010, 114 f; Demharter, aaO, § 35 Rn 39, 63; Schaub in Bauer/von Oefele, aaO, § 35 Rn 139); es besteht kein Grund dafür, die vorliegende Fallkonstellation anders zu behandeln. Das Grundbuchamt dürfte also formgerechte eidesstattliche Versicherungen der Beteiligten nicht von vornherein als unbeachtlich zurückweisen, sondern müsste diese Urkunde(n) berücksichtigen. Ein Erbschein ist nach § 35 Abs. 1 S. 2 HS 2 GBO allerdings nicht verzichtbar, wenn unter Einbeziehung der eidesstattlichen Versicherungen noch Zweifel verbleiben, die über die abstrakte Möglichkeit eines anderen Sachverhalts hinausg...