Lange Zeit wurde die Außenhaftung von GbR-Gesellschaftern diskutiert, bevor der BGH für die GbR das Haftungsregime der OHG (§§ 128–130 HGB) mit der Folge einer unbeschränkten, akzessorischen und gesamtschuldnerischen Haftung der GbR-Gesellschafter für alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft übernommen hat.[26] Ebenso nach dem Vorbild des § 128 HGB hat der BGH dabei für bestimmte Verbindlichkeiten in teleologischer Reduktion des § 128 HGB (analog) Ausnahmen zugelassen, wie beispielsweise für vom Insolvenzverwalter begründete Neuverbindlichkeiten oder für Immobilienfonds.[27]
Einer analogen Anwendung der §§ 128 ff. HGB bedarf es dank des MoPeG nun nicht mehr. Die Haftung der GbR-Gesellschafter ist nun in §§ 721–721b BGB n.F. geregelt. Ausgangspunkt ist dabei § 721 BGB n.F.:
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Persönliche Haftung der Gesellschafter
Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.
Durch das MoPeG wird das Haftungsregime der GbR vollständig an dasjenige der OHG angeglichen. Dies gilt ohne Unterschied sowohl für die im Gesellschaftsregister eingetragene als auch für die nicht eingetragene GbR.[28]
Auch die bislang analoge Anwendung des § 130 HGB wird aufgrund § 721a BGB n.F. überflüssig:
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Haftung des eintretenden Gesellschafters
Wer in eine bestehende Gesellschaft eintritt, haftet gleich den anderen Gesellschaftern nach Maßgabe der §§ 721 und 721b für die vor seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.
Aufgrund der damit einhergehenden Haftung auch des Gesellschafter-Erben für Altverbindlichkeiten der Gesellschaft wurde bislang eine analoge Anwendung des § 139 HGB diskutiert, der dem Erben von OHG- und KG-Gesellschaftern das Recht gibt, sein Verbleiben in der Gesellschaft davon abhängig zu machen, dass ihm die Stellung eines Kommanditisten eingeräumt wird. Dabei hat sich die wohl h.M. für eine analoge Anwendung des § 139 HGB für den bislang gem. § 130 HGB analog haftenden Erben des Gesellschafters einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ausgesprochen,[29] während der BGH die Beantwortung dieser Fragestellung ausdrücklich offengelassen hat.[30]
Durch § 724 BGB n.F. kann der Gesellschafter-Erbe nun jedoch beantragen, dass ihm die Stellung eines Kommanditisten eingeräumt wird:
Zitat
Fortsetzung mit dem Erben; Ausscheiden des Erben
(1) Geht der Anteil eines verstorbenen Gesellschafters auf seine Erben über und erfüllt die Gesellschaft die Voraussetzungen nach § 107 Absatz 1 des Handelsgesetzbuchs, um in das Handelsregister eingetragen zu werden, so kann jeder Erbe gegenüber den anderen Gesellschaftern antragen, dass ihm die Stellung eines Kommanditisten eingeräumt und der auf ihn entfallende Anteil des Erblassers als seine Kommanditeinlage anerkannt wird.
(2) Nehmen die anderen Gesellschafter einen Antrag nach Absatz 1 nicht an oder ist eine Fortführung der Gesellschaft als Kommanditgesellschaft nicht möglich, ist der Erbe befugt, seine Mitgliedschaft in der Gesellschaft ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen.
(3) Die Rechte nach den Absätzen 1 bis 2 können von dem Erben nur innerhalb von drei Monaten nach dem Zeitpunkt, zu dem er von dem Anfall der Erbschaft Kenntnis erlangt hat, geltend gemacht werden. Auf den Lauf der Frist ist § 210 BGB entsprechend anzuwenden. Ist bei Ablauf der drei Monate das Recht zur Ausschlagung der Erbschaft noch nicht verloren, endet die Frist nicht vor dem Ablauf der Ausschlagungsfrist.
(4) Scheidet innerhalb der Frist des Absatzes 3 der Erbe aus der Gesellschaft aus oder wird innerhalb der Frist die Gesellschaft aufgelöst oder dem Erben die Stellung eines Kommanditisten eingeräumt, so haftet er für die bis dahin entstandenen Gesellschaftsverbindlichkeiten nur nach Maßgabe der Vorschriften, welche die Haftung des Erben für die Nachlassverbindlichkeiten betreffen.
Der Gesetzgeber möchte die gesellschaftsrechtliche Erbenhaftung also offensichtlich nicht den Vorzügen der zivilrechtlich beschränkten Erbenhaftung nach §§ 1975 ff. BGB entziehen.[31] Die Angleichung an das Recht der OHG und KG ist grundsätzlich zu begrüßen.
Damit der Erbe des GbR-Gesellschafters seine in § 724 BGB n.F. definierten Rechte ausüben kann, müssen die rechtlichen Voraussetzungen für die Umwandlung der GbR in eine KG jedoch überhaupt gegeben sein. Dabei erkennt der Gesetzgeber, dass nicht jeder GbR der Weg in die KG offensteht, denn dazu muss es sich bei der GbR um eine Gesellschaft handeln, die entweder kleingewerblich ist, nur eigenes Vermögen verwaltet oder deren Zweck die gemeinsame Ausübung freier Berufe durch ihre Gesellschafter ist, soweit das Berufsrecht die Eintragung zulässt. Dies ergibt sich aus § 107 Abs. 1 HGB n.F.:
Zitat
Kleingewerbliche, vermögensverwaltende oder freiberufliche Gesellschaft; Statuswechsel
(1) Eine Gesellschaft, deren Gewerbebetrieb...
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