zerb 11/2017, Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts iS ... / Aus den Gründen

1. Das zuständige Gericht ist gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 4 FamFG zu bestimmen, da ein sogenannter negativer Zuständigkeitsstreit besteht (vgl. hierzu etwa Keidel/Sternal, FamFG, 19. Aufl. 2017, § 5 Rn 21 mwN). Da das nächsthöhere gemeinsame Gericht der Amtsgerichte Bremen und Köln der Bundesgerichtshof ist, hat die Zuständigkeitsbestimmung durch das Oberlandesgericht Köln, zu dessen Bezirk das zunächst mit der Sache befasste Amtsgericht Köln gehört, zu erfolgen (§ 5 Abs. 2 FamFG). Sache im Sinne von § 5 Abs. 2 FamFG ist hier die gemeinsame Verwahrung aller eröffneten Verfügungen gem. § 350 FamFG durch das gem. § 343 FamFG örtlich zuständige Nachlassgericht.

2. Zuständiges Gericht ist das Amtsgericht – Nachlassgericht – Köln.

Bei der Bestimmung des zuständigen Gerichts gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 4 ZPO sind nicht nur die allgemeinen Zuständigkeitsvorschriften, sondern auch die verfahrensrechtlichen Bindungswirkungen (§ 3 Abs. 3 S. 2 FamFG) und Zuständigkeitsverfestigungen (§ 2 Abs. 2 FamFG) zu beachten. Die Bindungswirkung eines Verweisungsbeschlusses wirkt daher auch im Bestimmungsverfahren fort, weshalb regelmäßig das Gericht als zuständig zu bestimmen ist, an das die Sache durch den ersten – bindenden – Verweisungsbeschluss gelangt ist. Dabei kommt einem Verweisungsbeschluss grundsätzlich auch dann Bindungswirkung zu, wenn er sachlich unrichtig ist oder auf Verfahrensmängeln beruht. (Ständige Rechtsprechung, vgl. etwa OLG Düsseldorf, FGPrax 2010, 213; OLG Karlsruhe, NJW-RR 2013, 1354; Keidel/Sternal, FamFG, 19. Aufl. 2017, § 5 Rn 45; jeweils mwN).

a) Dem am 6.7.2017 erlassenen Verweisungsbeschluss des Amtsgerichts Köln vom 5.7.2017, durch den die Sache an das Amtsgericht Bremen verwiesen worden ist, kommt indes keine Bindungswirkung zu. Nach allgemeiner Ansicht kommt offenbar gesetzeswidrigen und offensichtlich unrichtigen Verweisungsbeschlüssen keine Bindungswirkung zu. Offensichtlich unrichtig in diesem Sinne sind Verweisungsbeschlüsse insbesondere dann, wenn sie auf objektiver Willkür beruhen, wenn sie also schlechterdings nicht als im Rahmen des Gesetzes ergangen angesehen werden können, weil sie nicht nur auf unrichtiger Rechtsanwendung beruhen, sondern jeder gesetzlichen Grundlage entbehren (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BGH NJW 2006, 847; KG, FamRZ 2011, 319; weitere Nachweise bei Keidel/Sternal, FamFG, 19. Aufl. 2017, § 3 Rn 53 sowie zur inhaltsgleichen Regelung in § 281 Abs. 2 S. 4 ZPO bei Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 281 Rn 17). Für die Annahme von Willkür braucht sich das verweisende Gericht nicht bewusst über Tatsachen oder Rechtsnormen hinweggesetzt zu haben. Weicht es von der Gesetzeslage oder der ganz einhelligen Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum ab, dann muss es dies wenigstens gesehen und die eigene Auffassung begründet haben; fehlt es daran, ist die Verweisung willkürlich (Senat FGPrax 2014, 282, 283; KG, KGR 2000, 68). Gleiches gilt, wenn das verweisende Gericht die maßgeblichen Umstände weder prüft noch nachvollziehbar aufzeigt (Senat, aaO; OLG Düsseldorf, FGPrax 2013, 27).

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist der am 6.7.2017 erlassene Verweisungsbeschluss des Amtsgerichts Köln willkürlich und damit objektiv rechtswidrig. Zwar hat die Rechtspflegerin des Amtsgerichts Köln in dem einleitenden Satz des Verweisungsbeschlusses zunächst zutreffend darauf abgestellt, dass nach § 343 Abs. 1 FamFG (in der seit dem 17.8.2015 geltenden Fassung) grundsätzlich das Nachlassgericht örtlich zuständig ist, in dessen Bezirk die Erblasserin ihren letzten gewöhnlichen Aufenthalt hatte. Eine Prüfung, wo sich dieser letzte gewöhnliche Aufenthalt der Erblasserin befunden hat, erfolgte indes nicht. Vielmehr ist in den nachfolgenden Ausführungen – allein und ausdrücklich – auf den Wohnsitz der Erblasserin abgestellt worden, auf den es gem. § 343 Abs. 1 FamFG aber nicht (mehr) ankommt. Hierbei hat die Rechtspflegerin auch nicht auf die für die Annahme eines gewöhnlichen Aufenthalts maßgeblichen tatsächlichen Verhältnisse – den Schwerpunkt der Bindungen einer Person insbesondere in sozialer, familiärer und beruflicher Hinsicht zu einem bestimmten Ort, d. h. ihren Daseinsmittelpunkt (BGH NJW 1993, 2047–2050; Schulte-Bunert/Weinreich/Burandt, FamFG, 5. Aufl. 2016, § 343 Rn 8, 9) – abgestellt, sondern allein auf die Meldeverhältnisse, die aber bezüglich der Frage, wo eine Person ihren Daseinsmittelpunkt hat, nur bedingt aussagekräftig sind (Keidel/Zimmermann, FamFG, 19. Aufl. 2017, § 343 Rn 66). Im Übrigen wäre auch bei der hier nicht maßgeblichen Frage, wo die Erblasserin ihren Wohnsitz hatte, nicht auf die Meldeverhältnisse, sondern auf die tatsächlichen Verhältnisse abzustellen gewesen (vgl. zu § 343 FamFG aF: OLG Frankfurt FamRZ 2002, 112, 113). Die rechtliche Prüfung ist daher nicht nur unrichtig. Sie entbehrt auch jeder Grundlage und ist daher willkürlich, weil auf den nach dem Gesetz maßgeblichen Gesichtspunkt, den letzten gewöhnlichen Aufenthalt der Erblasserin, gar nicht abgestellt worden ist.

b) Die "...