ZErb 10/2021, Schenkweise Übertragung von Anteilen an ei ... / B. Problemkreise de lege lata

Bei genauerem Hinsehen sind in der Diskussion drei^[11] Fragen wesentlich, die miteinander verwoben, aber getrennt voneinander zu beantworten sind:

1. Liegt ein lediglich rechtlich vorteilhaftes Geschäft vor, das ein beschränkt geschäftsfähiger Minderjähriger gemäß § 107 BGB selbst vornehmen kann?
2. Können die Eltern den Minderjährigen bei dem Geschäft wirksam vertreten (§§ 1629 Abs. 2, 1795 BGB)?^[12]
3. Ist – im Falle der Vertretung des Minderjährigen – a) eine Genehmigung durch das Familiengericht gemäß § 1822 Nr. 3 BGB notwendig und b) wann kann diese erteilt werden?

Die erste Frage ist immer eine Einzelfallentscheidung und ist allein am Maßstab des lediglich rechtlichen Vorteils zu entscheiden. Für Frage zwei ist maßgeblich, ob die Eltern (oder Vertreter) des Kindes einem Interessenkonflikt unterliegen. Für Frage drei ist zwingend zwischen dem Anwendungsbereich (Genehmigungspflichtigkeit des Geschäfts) und dem Entscheidungsmaßstab des Familiengerichts bei einer Genehmigungsentscheidung (Genehmigungsfähigkeit des Geschäfts) zu trennen. Dieser Entscheidungsmaßstab ist nicht mit dem des § 107 BGB gleichzusetzen.

[11] Anschaulich dazu Wachter, GmbHR 2019, 1122, 1123; s.a. Bock, DNotZ 2020, 643, der zwar von "zwei Problemfeldern" spricht, aber das selbstständige Handeln des Minderjährigen (Frage 1) und die Vertretung durch Eltern oder Ergänzungspfleger (Frage 2) dennoch neben der Genehmigungsbedürftigkeit der Anteilsübertragung (Frage 3) erkennt.

[12] Die Frage 2 hängt tatbestandlich eng mit Frage 1 (lediglich rechtlicher Vorteil) zusammen, spielt aber auch dann eine Rolle, wenn die Eltern "vorsichtshalber" in Vertretung für ihr Kind handeln wollen.

I. Eigenständiges Handeln des Minderjährigen, § 107 BGB

Sofern der Minderjährige selbstständig handeln kann und nicht der Mitwirkung seiner Eltern oder eines Ergänzungspflegers bedarf, ist über Fragen zwei und drei nicht zu entscheiden. Ob ein Minderjähriger alleine handeln kann, regelt § 107 BGB.

1. Die Einzelfallentscheidung des § 107 BGB

Ein beschränkt geschäftsfähiger Minderjähriger (§ 106 BGB) kann ein lediglich rechtlich vorteilhaftes Geschäft selbst vornehmen, § 107 BGB. Die wirtschaftlichen Auswirkungen des Geschäfts sind für § 107 BGB nicht von Bedeutung. Das soll dem Schutz des Rechtsverkehrs dienen, da (irgend-)ein rechtlicher Nachteil einfacher zu erkennen ist als der nur nach Saldierung der Vor- und Nachteile festzustellende wirtschaftliche Vorteil.^[13]

[13] MüKoBGB/Spickhoff, 8. Auflage 2018, § 107 Rn 3.

a) Keine pauschale Aussage möglich

Ob ein lediglich rechtlich vorteilhaftes Geschäft vorliegt, ist immer anhand des Einzelfalles zu entscheiden.^[14] Der Gesetzgeber hat – anders als in §§ 1821 f. BGB – in § 107 BGB keinen Katalog von einwilligungsfreien Geschäften definiert, der im Sinne der Rechtssicherheit und des Verkehrsschutzes formal^[15] auszulegen wäre. Die Voraussetzungen des § 107 BGB sind deshalb immer anhand des Einzelfalls abzuprüfen, die Bildung von Fallgruppen mag für die Praxis hilfreich sein, ist im Gesetz aber nicht angelegt.

In Rechtsprechung und Literatur wird die (1) aufschiebend auf die Eintragung im Handelsregister bedingte (2) schenkweise Übertragung eines (3) voll eingezahlten (4) Kommanditanteils an einer (5) rein vermögensverwaltenden KG für (generell) rechtlich lediglich vorteilhaft gehalten.^[16] Die Aufzählung der zu erfüllenden Merkmale zeigt jedoch, dass eine Aussage über die lediglich rechtliche Vorteilhaftigkeit keineswegs pauschal getroffen werden kann, sondern im Einzelfall genau überprüft werden muss. Die soeben aufgezählten Voraussetzungen können durch Gestaltung erreicht werden.^[17]

[14] OLG Brandenburg, Beschl. v. 16.7.2019 – 7 W 53/17, NZG 2020, 597, 598 (Rn 14); OLG Brandenburg, Beschl. v. 5.6.2018 – 7 W 52/17, BeckRS 2018, 51272 Rn 7 (Beck).

[15] So wird seit je her der Katalog der §§ 1821 f. BGB vom BGH ausgelegt, vgl. nur BGH, Urt. v. 28.1.2003 – X ZR 199/99, Rn 29 (juris) = ZEV 2003, 375, 376.

[16] Palandt/Ellenberger, 80. Auflage 2021, § 107 Rn 4; Staudinger/Klumpp (2017), § 107 Rn 59; MüKoHGB/Grunewald, 4. Auflage 2019, § 161 Rn 24; Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack/Kunz/Baldus, § 107 Rn 77; Bock, DNotZ 2020, 643, 645; Menzel, MittBayNot 2019, 222, 223; OLG Köln, Beschl. v. 26.3.2018 – 4 Wx 2/18, ZEV 2018, 667 Leitsatz und S. 668 (Rn 9); OLG München, Beschl. v. 28.12.2017 – 2 WF 1509/17, MittBayNot 2019, 132, 134; OLG Jena, Beschl. v. 22.3.2013 – 2 WF 26/13, MittBayNot 2013, 387, 388; OLG Bremen, Beschl. v. 16.6.2008 – 2 W 38/08, ZEV 2008, 608.

[17] Hinweise dazu bei Bock, DNotZ 2020, 643, 652 f.; Wachter, GmbHR 2019, 1122, 1126; van de Loo/Strnad, ZEV 2018, 617, 623.

b) Versteckte rechtliche Nachteile

Den Minderjährigen dürfen durch die Anteilsübertragung auch keine anderen rechtlichen Nachteile treffen, die über die oben genannten kumulativen Voraussetzungen hinausgehen. Solche treten aber in der Gestaltungspraxis regelmäßig auf. Sieht der Gesellschaftsvertrag beispielsweise Nachschusspflichten^[18] vor, wird dem Minderjährigen die Pflicht zur Anrechnung des Erhaltenen auf den Pflichtteil^[19] oder die Pflicht zur Eingehung eines bestimmten Güterstands^[20] auferlegt, liegt möglicherweise ein hinre...