ZErb 09/2021, Zur Zuständigkeit zwischen für die Erteilu ... / 1 Gründe

I.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache insoweit einen vorläufigen Erfolg, als sie zur Aufhebung des Beschlusses des Nachlassgerichts vom 3.2.2021 samt Nichtabhilfeentscheidung vom 19.3.2021 führt, da die Rechtspflegerin für die Entscheidung vom 3.2.2021 über den Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 1 vom 21.11.2020 funktionell nicht zuständig war.

1. Für die Entscheidung über den Erbscheinsantrag, der auf den Berufungsgrund einer letztwilligen Verfügung der Erblasserin vom 16.4.2010 gestützt wurde, war nicht die erkennende Rechtspflegerin, sondern der Nachlassrichter funktionell zuständig.

a) Gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 6 RpflG ist die Erteilung eines Erbscheins, die auf eine letztwillige Verfügung gestützt wird, grundsätzlich dem Richter vorbehalten. Dies ist nur dann nicht der Fall, sofern dem Rechtspfleger gemäß einer nach § 19 Abs. 1 Nr. 5 RpflG erlassenen Rechtsverordnung die Erteilung übertragen wurde und die dort gegebenen Voraussetzungen für die Begründung der Zuständigkeit eines Rechtspflegers erfüllt sind. Eine solche Ermächtigung liegt in § 1a Abs. 1 Nr. 3 der Verordnung zur Aufhebung von Richtervorbehalten (AufhRiVbV) vom 15.3.2006, zuletzt geändert durch Verordnung vom 17.8.2015 vor, wobei aber nach § 1a Abs. 2 das Verfahren dem Richter zur weiteren Bearbeitung vorzulegen ist, sofern Einwände gegen den Erlass der beantragten Entscheidung erhoben werden.

b) Solche Einwände wurde von der Beschwerdeführerin bereits im Rahmen des Erbscheinerteilungsverfahrens insoweit erhoben, als diese in ihrem Schreiben vom 8.6.2020 angebracht hat, dass für die Bestimmung der Erbfolge nach der Erblasserin nicht das Testament vom 16.4.2010 (Auslegung gemäß Nachlassgericht: Erbeinsetzung der Beteiligten zu 1 und 2 zu je ½), sondern das vom 3.7.1992 (= Alleinerbeneinsetzuung der Beteiligten zu 1) maßgebend ist. Insofern liegt bereits ein streitiges Verfahren vor, da zwischen widerstreitenden, im Verfahren klar zum Ausdruck gebrachten Positionen verschiedener Beteiligter zu entscheiden war, wobei es weder auf einen förmlichen Antrag noch auf die förmliche Beteiligtenrolle der Vertreter der widerstreitenden Interessen ankommt. Maßgeblich sind allein die im Verfahren zum Ausdruck gebrachten unterschiedlichen Rechtspositionen (vgl. dazu Burandt/Rojahn/Gierl, Erbrecht 3. Auflage 2019 § 352e Rn 6; OLG München ZEV 2017, 331). Insofern ist entgegen der von der Rechtspflegerin ursprünglich vertretenen Rechtsauffassung unmaßgeblich, ob die Beschwerdeführerin einen entgegengesetzten Erbscheinsantrag gestellt hat. Im Übrigen hatte die Beschwerdeführerin in ihrem Schreiben vom 8.6.2020 ausdrücklich einen Erbschein beantragt, der sich nach der Erbfolge gemäß dem Testament vom 3.7.1992 bestimmt. Demgemäß war für die von der Rechtspflegerin getroffene Entscheidung vom 3.2.2021 von vornherein kein Raum, sondern die unmittelbare Vorlage des Verfahrens an den funktionell zuständigen Nachlassrichter zum Zwecke der Entscheidung über die Erbscheinsanträge geboten.

c) Demgemäß kann die Entscheidung bereits deswegen keinen Bestand haben (OLG München a.a.O.; OLG Braunschweig BeckRS 2021, 206; OLG Hamburg FGPrax 2018, 223).

2. Eine Heilung des Zuständigkeitsverstoßes durch die im Nachgang erfolgte Nichtabhilfeentscheidung des Nachlassrichters ist nicht erfolgt.

a) Es erscheint bereits fraglich, ob vorliegend überhaupt die Möglichkeit einer Heilung besteht, da die Verletzung der funktionellen Zuständigkeit die Unwirksamkeit der Entscheidung der Rechtspflegerin bedingt (vgl. OLG Hamburg a.a.O.) und daher für die Nichtabhilfeentscheidung des Nachlassrichters bereits eine von ihm getroffene Ausgangsentscheidung fehlt. Insofern stellt sich die Nichtabhilfeentscheidung im Kern als Erstentscheidung des an sich funktionell zuständigen Nachlassrichters dar und würde im Ergebnis zu einer im Gesetz nicht vorgesehenen Verkürzung des Abhilfeverfahrens und damit des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin führen.

b) Eine abschließende Klärung der Problematik bedarf es aber letztendlich nicht, da die Nichtabhilfeentscheidung des Nachlassrichters nicht den Anforderungen der im Sinne des § 69 Abs. 1 S. 2 FamFG gebotenen Begründungsintensität des § 69 Abs. 1 S. 2 FamFG entspricht.

Die Beschwerdeführerin hatte bereits im Erbscheinerteilungsverfahren ausdrücklich einen Antrag auf Erteilung eines Erbscheins gestellt, den sie auf das Testament vom 3.7.1992 gestützt hat (vgl. Schreiben v. 8.6.2020) und in dem Schreiben ausdrücklich und detailliert auf die inhaltlichen Auffälligkeiten des Testaments vom 16.4.2010 hingewiesen, die nach ihrer Auffassung für einen Entwurf eines Testaments durch die Erblasserin hindeuten (z.B. Wir-Form, kein Eigentum der Erblasserin betreffend das Anwesen G. weg 79, das Gegenstand von Anordnungen in dem Testament ist). Eine diese Punkte umfassende Erörterung findet sich in der Entscheidung der Rechtspflegerin vom 3.2.2021 nicht. Diese erschöpft sich in den pauschalen Ausführungen als "Züge eines Entwurfs", wobei bereits unklar ist, welche konk...