Die Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung – präziser: die Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Nachlassverwaltung, § 2216 Abs. 1 BGB – knüpft an die Person des Testamentsvollstreckers an und setzt kein schuldhaftes und pflichtwidriges Verhalten voraus. Bei personenbedingten Entlassungsgründen kommt es in besonderer Weise auf das Vorstellungsbild des Erblassers an. Eigenschaften des Testamentsvollstreckers, die dem Erblasser bekannt waren, können dessen Entlassung nur in Ausnahmefällen rechtfertigen.[24]

Personenbedingte Gründe, die eine Entlassung rechtfertigen, können typischerweise sein langandauernde Krankheit,[25] Fehlen bzw. Verlust notwendiger Kenntnisse und Fähigkeiten (etwa die vom Erblasser als wesentlich angesehene Zulassung als Rechtsanwalt oder Steuerberater)[26] sowie eine mit der Amtsführung unvereinbare Interessenkollision.[27]

Wie bereits erwähnt, kann auch der Verdacht einer gravierenden Pflichtverletzung die Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung begründen. Es dürfte sich insoweit um ein allgemeines Rechtsprinzip handeln, dass bereits der dringende Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung zum Verlust der notwendigen Vertrauensgrundlage führen und damit einen personenbedingten, die Entlassung rechtfertigenden Makel darstellen kann.[28] Voraussetzung für eine Entlassung gem. § 2227 BGB ist in diesen Fällen, dass tatsächliche Anhaltspunkte den dringenden Verdacht einer groben Pflichtverletzung belegen und der Verdacht nicht durch Ermittlungen von Amts wegen (§ 26 FamFG) ausgeräumt werden kann.[29] An den Amtsermittlungsgrundsatz sind insoweit schon aus Gründen der Verhältnismäßigkeit qualifizierte Anforderungen zu stellen. Eine persönliche Anhörung des Testamentsvollstreckers gem. § 33 Abs. 1 S. 1 FamFG ist bei einer Verdachtsentlassung zwingend erforderlich (Ermessensreduzierung auf Null).[30] Der Vorwurf muss schließlich in seiner Schwere mindestens geeignet sein, eine verhaltensbedingte Entlassung zu rechtfertigen, wenn er sich bewahrheiten sollte.[31]

[24] OLG Hamm ZEV 2001, 278, 279 f. mit dem wichtigen Hinweis, dass aufgrund des zwingenden Charakters des § 2227 BGB der Erblasserwille einer Entlassung nicht schlechthin entgegenstehen kann.
[25] BayObLG FamRZ 1991, 615.
[26] Vgl. Grigoleit, AktG, § 84 Rn 43.
[27] BayObLGZ 1985, 298, 302.
[28] Vgl. BGH NZI 2006, 158 für die Entlassung des Insolvenzverwalters. Für die Kündigung eines Arbeitnehmers s. nur BAG NZA 2013, 199 ff.; NZA 2016, 287 ff.; NZA 2019, 893 ff. Für die Abbestellung des Vorstandsmitglieds einer AG: Grigoleit, AktG, § 84 Rn 80 m.w.N. Für den Ausschluss eines Vereinsmitglieds: BGH NJW 1990, 40, 42.
[29] Vgl. BAG NZA 2013, 137, 140.
[30] BAG NZA 2013, 137, 140; NZA 2013, 1416, 1418; BeckOGK/Martens, § 314 Rn 43.
[31] BAG NZA 2016, 287, 288; NZA 2019, 893, 896.

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