Der BGH begründet seine Annahme einer konkludenten Rechtswahl jedoch ausschließlich mit einem Hinweis auf Erwägungsgrund 39 S. 2 EuErbVO,[44] in dem es heißt, "[e]ine Rechtswahl könnte als sich durch eine Verfügung von Todes wegen ergebend angesehen werden, wenn z.B. der Erblasser in seiner Verfügung auf spezifische Bestimmungen des Rechts des Staats, dem er angehört, genommen hat oder das Recht dieses Staates in anderer Weise erwähnt hat". Das ist nach Ansicht des BGH der Fall, weil "die Erblasserin und ihr Ehemann" mit dem Wort "Schlusserben" einen Begriff verwendet hätten, der im deutschen, nicht aber im österreichischen Recht verwendet werde, und weil die Ehegatten auf die Regelungen der §§ 2270 Abs. 1, 2271 Abs. 1 und 2 S. 1 BGB Bezug genommen hätten.[45] Dabei übersieht der BGH, dass Erwägungsgrund 39 S. 2 EuErbVO die Annahme einer konkludenten Rechtswahl gerade nicht trägt und auch andere Gesichtspunkte gegen eine konkludente Rechtswahl sprechen.
aa) Nach Erwägungsgrund 39 S. 2 EuErbVO könnte von der Verwendung bestimmter Begriffe und Konzepte nur dann auf das anwendbare Recht geschlossen werden, wenn dieses Recht das Recht des Staates wäre, dem der Erblasser angehört. Das ist aber gerade nicht der Fall, da der Ehemann der Erblasserin Österreicher war. Zumindest er hätte also nach dem Wortlaut des Erwägungsgrundes keine konkludente Rechtswahl zugunsten des deutschen Rechts getroffen. Das wäre aber erforderlich gewesen, weil gemäß Art. 25 Abs. 3 EuErbVO "die Parteien", also alle am Erbvertrag beteiligten Personen, das anwendbare Recht wählen.
Außerdem impliziert die Einsetzung von "Schlusserben" nicht zwingend eine Bezugnahme auf das deutsche Recht, sondern kann bei juristischen Laien – juristische Vorkenntnisse der Erblasser waren nicht festgestellt – auch als bloßer Hinweis auf die Reihenfolge der Erbgänge verstanden werden. Dass die Erblasser Rechtsbegriffe nicht sicher verwendet haben, zeigt auch die wiederholte Bezugnahme im Testament auf "Vermächtnisanordnungen", denn tatsächlich enthielt das Testament keine Vermächtnisanordnung.
Und da die Eheleute auch keineswegs, wie der BGH behauptet, "Bezug auf die Regelungen des deutschen Rechts in den §§ 2270 Abs. 1, 2271 Abs. 1 und 2 S. 1 BGB genommen haben", sondern nur eine wechselseitige Verbindlichkeit begründen wollten, die nach den Feststellungen des OLG im österreichischen Recht zum maßgeblichen Zeitpunkt zumindest bei Erbverträgen bekannt war,[46] fehlt es an einer eindeutigen Bezugnahme auf das deutsche Recht.
Die vom BGH herangezogenen Hinweise waren also zu vage und uneindeutig, um den Schluss auf eine konkludente Rechtswahl zugunsten des deutschen Rechts zuzulassen. Andere Aspekte, die gegen eine konkludente Rechtswahl gesprochen hätten, bleiben dagegen vollkommen unberücksichtigt.
bb) Wählen kann bekanntlich nur, wer weiß, dass er eine Wahl hat. Das Erfordernis eines Bewusstseins ist dem Begriff der Wahl also immanent, kann mit anderen Worten Art. 22 EuErbVO durch unionsautonome Auslegung entnommen werden. Entsprechend wird im Schrifttum ein Rechtswahlbewusstsein[47] gefordert, an dessen Vorliegen aber geringe Anforderungen zu stellen seien.[48] Das scheint auch der Position des BGH zu entsprechen.[49] Allerdings fehlen Ausführungen zu einem Rechtswahlwillen oder -bewusstsein der Testierenden im Beschluss des BGH völlig. Das ist umso bedauerlicher, als die Testierenden in der vom BGH entschiedenen Sache kein Rechtswahlbewusstsein gehabt haben können, weil es die Möglichkeit einer Rechtswahl in der vom BGH angenommenen Form bei Errichtung des Testaments im Jahr 1996 gar nicht gab.[50]
Der BGH hatte jedoch Anlass zu prüfen, ob in dem von ihm entschiedenen Fall möglicherweise gehobene Anforderungen an die Feststellung einer konkludenten Rechtswahl zu stellen waren. Schließlich ging es nicht um eine einseitige, sondern um eine in einem Erbvertrag von zwei Parteien vereinbarte Rechtswahl. Es hätten also Feststellungen zur Rechtswahl beider Testierender getroffen werden müssen. Für eine Vereinbarung über das anwendbare Recht wird man darüber hinaus die Feststellung einer Willensübereinstimmung fordern müssen.[51] Zu diesem Schluss hätte auch der BGH kommen müssen, denn er begründet die im Vergleich zu Art. 3 Abs. 1 S. 2 der Rom-I-Verordnung "niedrigere Schwelle" einer konkludenten Rechtswahl damit, dass es in der EuErbVO um eine einseitige konkludente Rechtswahl durch den Erblasser gehe, was in der von ihm entschiedenen Sache aber gerade nicht der Fall ist.
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