ZErb 02/2009, Ersatzweise Ernennung von Testamentsvollst ... / Aus den Gründen

Die Berufung des Beklagten gegen die Verurteilung zur Herausgabe des Grundstücks in der K.-allee ..., 1 ... B. an die Kläger als Testamentsvollstrecker ist erfolglos.

I. Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig. Ferner ist auf Klägerseite mit Erklärung in der Berufungserwiderung vom 9.6.2005 anstelle des ursprünglichen Klägers zu 1) im Wege des Parteiwechsels Dr. R. H. in den Rechtsstreit eingetreten.

1. Ein wirksamer Parteiwechsel in der Berufungsinstanz setzt als subjektive Klageänderung nach § 533 Nr. 1 ZPO voraus, dass das Gericht ihn für sachdienlich hält; ferner kann er nur auf Tatsachen gestützt werden, die das Gericht ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat, auf neue Tatsachen also nur, sofern ihre Berücksichtigung zulässig ist.

2. Dies ist hier der Fall.

a) Der Senat sieht es als sachdienlich an, dass der vom Präsidenten des BGH zum Nachfolger des bisherigen Klägers zu 1) im Amt des Testamentsvollstreckers ernannte Dr. R. H. auch dessen Parteirolle im Herausgabeprozess übernimmt, denn dadurch wird ein möglicher Folgeprozess vermieden.

b) Der Wechsel im Amt des Testamentsvollstreckers ist unter Berücksichtigung der Präklusionsvorschriften des § 531 Abs. 3 Nr. 3 ZPO und damit nach § 529 ZPO auch berücksichtigungsfähig, denn die Kläger haben ihn erstinstanzlich ohne Nachlässigkeit nicht geltend gemacht, weil er erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem LG (= 13.8.2004) stattgefunden hat: Die Kündigungserklärung des bisherigen Klägers zu 1) datiert vom 24.9.2004, die Ernennung des Nachfolgers vom 30.11.2004.

II. Die Berufung ist jedoch nach Maßgabe der von den Parteien bezüglich des ausgeschiedenen Beklagten zu 3) übereinstimmend abgegebenen Erledigungserklärung unbegründet.

1. Nach § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung erfolgreich nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.

2. Beides ist nicht der Fall. Rechtsfehlerfrei hat das LG eine Herausgabepflicht des Beklagten an die Kläger als Testamentsvollstrecker nach § 2205 Satz 2 BGB bejaht.

a) Die Klage ist zulässig; die Kläger sind prozessführungsbefugt. Zu Recht hat schon das LG die Herausgabeklage als zulässig angesehen und insbesondere die Fortdauer der Testamentsvollstreckung über den Nachlass des am 20.7.1951 verstorbenen Wilhelm Prinz von Preußen als Grundlage eines klageweisen Vorgehens nach § 2212 BGB bejaht. Die Testamentsvollstreckung dauert darüber hinaus bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt fort.

(1) Zwischen den Parteien steht nach dem Urteil des BGH vom 5.12.2007 – IV ZR 275/06 – rechtskräftig fest (§ 322 Abs. 1 ZPO), dass die Testamentsvollstreckung – entgegen der mit dem Feststellungsantrag des Beklagten und dortigen Widerklägers verfolgten Auffassung – nicht mit dem Tode des Vaters des Beklagten, L. F. Prinz von Preußen, am 25.9.1994 unwirksam geworden ist.

(2) Die Testamentsvollstreckung ist auch gegenwärtig nicht beendet.

(a) § 8 des Erbvertrags vom 23.11.1938 zwischen Kaiser Wilhelm II., Wilhelm Prinz von Preußen und L. F. Prinz von Preußen ordnet Testamentsvollstreckung kumulativ "mindestens bis zum Tode des Erben (Nacherben) und mindestens bis zum Tode der Testamentsvollstrecker oder ihrer Nachfolger" an. Aus dieser Formulierung geht zweifelsfrei hervor, dass die Parteien des Erbvertrags die Testamentsvollstreckung für einen möglichst langen Zeitraum sicherstellen wollten, sie also erst beendet sein soll, wenn nach Maßgabe des Gesetzes weder ein Erbe noch ein Testamentsvollstrecker mehr vorhanden ist.

Nach der vom BGH, aaO, bestätigten Auffassung des Senats ist die Dauer einer vom Erblasser gem. § 2210 Satz 2 BGB angeordneten Fortdauer der Testamentsvollstreckung bis zum Tode des Testamentsvollstreckers nach der sog. Amtstheorie zu bestimmen. Die Testamentsvollstreckung findet danach ein Ende mit dem Tode des letzten Testamentsvollstreckers, der bei Ablauf der 30-Jahres-Frist des § 2210 Satz 1 BGB im Amt war (vgl. BGH, aaO, Rn 20, 29), hier also am 20.7.1981, berechnet nach dem Todestag des Wilhelm Prinz von Preußen am 20.7.1951.

(b) Dieser Beendigungsfall liegt nicht vor. Der Kläger zu 2) ist im Jahre 1975 und damit vor Ablauf der Frist des § 2210 Satz 1 BGB in das Testamentsvollstreckeramt berufen worden und hat das Amt noch inne. Damit dauert auch die Testamentsvollstreckung insgesamt weiter an. Auf diesen Umstand hat der BGH (aaO, Rn 29) hingewiesen.

(c) Erfolglos versucht der Beklagte in den Schriftsätzen vom 10.3.2008 und vom 7.7.2008 sowie in den darauf bezogenen Ausführungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 14.7.2008 aus dem Urteil des BGH Konsequenzen für die Prozessführungsbefugnis des Klägers zu 1) und des bisherigen Klägers zu 3) abzuleiten.

Aus der Amtstheorie ergibt sich nicht, dass die Ernennung von Testamentsvollstreckern nach Maßgabe der letztwilligen Verfügung nur bis zum Ablauf der 30-Jahres-Frist des § 2210 BGB wirksam möglich ist. Sie ...