Vorbemerkung zu §§ 2265 ff. BGB / I. Abgrenzung zum Erbvertrag

Rz. 15

Auch wenn das gemeinschaftliche Testament stets Verfügungen beider Ehegatten enthalten muss, besteht doch Einigkeit darüber, dass es sich dabei nicht um einen Vertrag handelt, sondern um eine andere Art des Testaments.^[17] Der Erbvertrag muss stets notariell beurkundet werden (§ 2276 BGB). Im Gegensatz hierzu gilt für das gemeinschaftliche Testament die freie Formwahl zwischen öffentlichem und eigenhändigem Testament. Wählen die Testierenden letztgenannte Alternative, steht ihnen als Besonderheit auch das sog. Formprivileg des § 2267 BGB zur Verfügung. Danach genügt es zur Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments, wenn einer der Ehegatten das Testament in der nach § 2247 BGB vorgeschriebenen Form errichtet und der andere Ehegatte die gemeinschaftliche Erklärung eigenhändig mitunterzeichnet.

Rz. 16

Inhaltlich müssen die im gemeinschaftlichen Testament enthaltenen letztwilligen Verfügungen der Ehegatten nicht übereinstimmen. Hinzu kommt, dass die im gemeinschaftlichen Testament enthaltenen Verfügungen bis zum Tode des ersten Ehegatten grundsätzlich frei widerruflich sind (§ 2271 Abs. 2 BGB), wenn dazu für die im Testament enthaltenen wechselbezüglichen Verfügungen auch bestimmte Formvorschriften beachtet werden müssen (§ 2271 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 2296 BGB). Im Gegensatz hierzu ist der Erbvertrag grundsätzlich unwiderruflich (Ausnahmen: Aufhebung, Anfechtung, Rücktritt, Gegenstandslosigkeit).

Rz. 17

Ein gemeinschaftliches Testament kann nur von Ehegatten bzw. von zwei Personen gleichen Geschlechts, die in eingetragener Lebenspartnerschaft leben, errichtet werden (§ 2265 BGB, § 10 Abs. 4 S. 1 LPartG), ein Erbvertrag kann zwischen beliebigen und auch mehr als zwei Personen geschlossen werden. Für die Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments reicht die Testierfähigkeit aus (§ 2229 BGB), wohingegen für den Abschluss eines Erbvertrags beim Erblasser unbeschränkte Geschäftsfähigkeit erforderlich ist (§ 2275 BGB mit den in § 2275 Abs. 2 und 3 BGB genannten Ausnahmen).

[17] Staudinger/Kanzleiter, Vor § 2265 Rn 12.