Vorbemerkung zu §§ 2265 ff. BGB / 3. Eigene Stellungnahme

Rz. 10

Die Anwendung der Andeutungstheorie i.R.d. hier zu entscheidenden Frage kann nur dann in Betracht kommen, wenn es sich bei dem Willen, gemeinschaftlich zu testieren, um eine Willenserklärung mit rechtsgeschäftlicher Qualität handelt. Würde es sich bei diesem Willen nicht um einen rechtsgeschäftlichen, sondern um einen rein tatsächlichen bzw. rechtsgeschäftsähnlichen Willen handeln,^[14] so könnte für die Äußerung dieses Willens nicht die Einhaltung von Formvorschriften für letztwillige Willenserklärungen über die Andeutungstheorie eingefordert werden.

Rz. 11

Soweit die Vertreter der extrem subjektiven Theorie anführen, dass den testierenden Ehegatten regelmäßig die konkreten rechtlichen Wirkungen des gemeinschaftlichen Testaments unbekannt sind,^[15] kann dem entgegengehalten werden, dass dies zunächst der Annahme einer rechtsgeschäftlichen Erklärung nicht entgegensteht und Irrtümer hier allenfalls eine Anfechtung nach § 2078 BGB zu begründen vermögen würden.^[16] Unvollständige parteiautonome Willenserklärungen können durch Auslegungsgrundsätze und dispositive Gesetzesnormen, wenn nötig, vervollständigt werden. Letztlich bleibt damit die extrem subjektive Theorie ein Argument dafür schuldig, warum gerade der für die Annahme eines gemeinschaftlichen Testaments essentielle gemeinschaftliche Testierwille keine rechtsgeschäftliche Qualität haben soll. Der subjektiven Theorie in Kombination mit der Andeutungstheorie ist daher der Vorzug zu geben. Sie entspricht auch am ehesten der im Erbrecht auch ansonsten erkennbaren Tendenz des Gesetzgebers zur Formenstrenge.

Rz. 12

Aufgabe des die Testierung begleitenden Rechtsberaters ist es, aus vorgenannten Unsicherheiten heraus ohnehin, für eine eindeutige Erklärung des Willens zur gemeinschaftlichen Testierung zu sorgen.

[14] So etwa Palandt/Weidlich, Einf. vor § 2265 Rn 2 m.w.N.

[15] So Staudinger/Kanzleiter, Vor § 2265 Rn 18.

[16] So Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Vor §§ 2265 ff. Rn 21.