Rz. 807
Arbeitnehmer mit einer Beschäftigungsdauer von 6 oder weniger Monaten sind in die Sozialauswahl nicht einzubeziehen (BAG, Urteil v. 25.4.1985, 2 AZR 140/84[1]). Sie können sich im Fall einer Kündigung nicht auf eine fehlerhafte Sozialauswahl berufen. Umgekehrt darf aber der Arbeitgeber die Kündigung eines Arbeitnehmers, der länger als 6 Monate in seinem Betrieb beschäftigt ist, nicht auf die Begründung stützen, dass ein Arbeitnehmer ohne Kündigungsschutz sozial schutzbedürftiger sei.[2] Diese Rechtsprechung rechtfertigt sich insbesondere durch den Umgehungsschutz: Ein Arbeitgeber könnte einen sozial besonders starken Arbeitnehmer neu einstellen, um einen in den Anwendungsbereich des KSchG fallenden, aber ungeliebten und im Sozialvergleich schwächeren Arbeitnehmer seines Betriebs zu kündigen. Nach erfolgreicher Kündigung des durch das KSchG geschützten Arbeitnehmers könnte der Arbeitnehmer im Anschluss den neu eingestellten und sozial starken Arbeitnehmer innerhalb der Probezeit von 6 Monaten ohne besondere Erfordernisse kündigen.
Rz. 808
In älterer Rechtsprechung hatte das BAG noch vertreten, dass es für die Sozialauswahl ohne Bedeutung sei, ob der Arbeitnehmer bereits Kündigungsschutz genießt, also die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG erfüllt hat, oder nicht (BAG, Urteil v. 20.1.1961, 2 AZR 495/59[3]). Diese Rechtsprechung hat das Gericht allerdings zu Recht schon lange aufgegeben (BAG, Urteil v. 25.4.1985, 2 AZR 140/84[4]), denn auch systematische Argumente sprechen dagegen, neu eingestellte Arbeitnehmer gegenüber schon länger im Betrieb Beschäftigten kündigungsschutzrechtlich zu privilegieren. Die Entscheidung des Gesetzgebers, den Arbeitnehmern Bestandsschutz erst nach Ablauf einer Wartezeit von 6 Monaten zu gewähren, ist zu respektieren. Arbeitnehmer, die keinen Kündigungsschutz genießen, sind also vorrangig zu kündigen, auch wenn sie nach den Bewertungen der Sozialauswahl schutzbedürftiger wären.
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