Thüringer OLG Urteil vom 11.10.2005 - 8 U 849/04

Leitsatz (amtlich)

1. Zur Zulässigkeit einer negativen Zwischenfeststellungsklage (Nicht-Bestehen von aufrechenbaren Gegenansprüchen).

2. § 642 BGB gibt dem Nachunternehmer ggü. dem Auftraggeber einen Entschädigungsanspruch eigener Art, der jedoch auf die während der Dauer des Annahmeverzugs entstandenen Vorhaltekosten begrenzt ist. Insbesondere Überstundenzuschläge und sonstige Beschleunigungskosten sind nach dieser Norm nicht erstattungsfähig.

3. Soweit darüber hinaus die Voraussetzungen gegeben sind, steht dem Nachunternehmer ein Anspruch auf Preisanpassung gem. § 2 Nr. 5 VOB/B zu. Im Unterschied zu § 6 Nr. 6 VOB/B ist eine Verantwortlichkeit des Auftraggebers i.S.d. Vertretenmüssens nicht erforderlich.

Verfahrensgang

LG Erfurt (Aktenzeichen 7 O 1043/02)

Nachgehend

BGH (Urteil vom 28.09.2006; Aktenzeichen VII ZR 247/05)

Tenor

Die Zwischenfeststellungsklage wird abgewiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits bleibt dem Endurteil vorbehalten.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I. Die Klägerin begehrt als sog. ARGE BAB A 9 K. von der Beklagten die Zahlung restlichen Werklohns gem. ihrer Schlussrechnung vom 30.9.2002.

Im Zuge des von der ARGE geschuldeten Ausbaus der BAB A 9 - betr. das Teilstück zwischen den Anschlussstellen E. und K. - kam es zu Bauzeitenverschiebungen aufgrund des Einbaus mangelhaften Frostschutzmaterials, welches von der Streitverkündeten geliefert wurde. Die Beklagte rechnet nunmehr mit einem ihrer Auffassung nach bestehenden Anspruch in Höhe der Klageforderung auf, nachdem sie von ihren Nachunternehmern mit weiter gehenden Forderungen wegen der in Teilen mangelbehafteten Leistung der Klägerin belastet worden ist.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

Das LG hat der Klage stattgegeben und den zur Aufrechnung gestellten Anspruch verneint. Dies hat es wie folgt begründet: Der Werklohnanspruch der Klägerin sei fällig und von der Beklagten auch nicht bestritten. Der Beklagten stehe jedoch kein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch aus § 4 Nr. 7 S. 2 VOB/B zu. Diese Norm gehe § 6 Nr. 6 VOB/B vor. Voraussetzung eines Schadensersatzanspruches nach § 4 Nr. 7 S. 2 VOB/B sei jedoch, dass zu Lasten der Beklagten tatsächlich ein Schaden entstanden sei. Diesen habe die Beklagte nicht hinreichend dargelegt. Das LG nimmt insb. Bezug auf seinen Hinweisbeschluss vom 15.1.2004. Bereits in diesem Beschluss sei die Beklagte darauf hingewiesen worden, dass ein Vergleich zwischen fiktivem Ablauf (ohne Einbau des mangelhaften Frostschutzes) und der tatsächlichen Entwicklung erforderlich sei. Eine in diesem Sinne nötige Vergleichskostenrechnung habe die Beklagte jedoch nicht dargelegt. Es sei nicht hinreichend ersichtlich, welche der Beklagten in Rechnung gestellten Nachunternehmerleistungen nicht ohnehin angefallen wären (also auch bei Verschiebung des zeitlichen Rahmens). Diesbezüglich reiche die Bezugnahme auf verschiedene Anlagen nicht aus. Das betreffe sämtliche (angeblich zusätzlich erforderliche) Arbeiten der Nachunternehmergewerke am Streckenbau (Fa.M. B. Bauunternehmen GmbH & Co. KG; Fa. S. GmbH; STB Prüfinstitut GmbH sowie Fa. B., Meister- und Partner Planungsgesellschaft GmbH). Soweit der Abschnitt Brückenbau betroffen sei (Fa.A. Bau Deutschland GmbH, Fa. H. & W. Bau AG, Fa. R. B. GmbH & Co. KG) würden ebenfalls konkrete Angaben dazu fehlen, welche Arbeiten im Einzelnen von den Drittunternehmen ursprünglich geschuldet waren und welche Arbeiten nicht ausgeführt worden seien sowie auf Grund verspäteter bzw. beschleunigter Ausführung zu zusätzlichen Kosten geführt hätten. Welche Beschleunigungsmaßnahmen wann konkret durchgeführt worden seien, die nicht ohnehin ursprünglich bereits Vertragsinhalt waren, habe die Beklagte ebenfalls nicht vorgetragen.

Im Übrigen habe die Beklagte etwaige Bauverzögerungen ggü. den Nachunternehmern ohnehin nicht gem. § 6 Nr. 6 VOB/B zu vertreten, da die Klägerin als Vorunternehmerin nicht Erfüllungsgehilfin der Beklagten sei und letztere sich daher ein etwaiges Verschulden der Klägerin ggü. den Nachunternehmern nicht anrechnen lassen müsse. Ein Anspruch der Nachunternehmer für den Strecken- und Brückenbau bestehe ggü. der Beklagten auch nicht aus § 642 BGB, da hierfür ein Annahmeverzug der Beklagten als Bestellerin vorliegen müsse, wofür sich jedoch aus dem vorgetragenen Sachverhalt kein Anhaltspunkt ergebe.

Gegen dieses der Beklagten am 27.8.2004 zugestellte Urteil richtet sich deren am 20.9.2004 eingegangene Berufung, die im Wesentlichen auf folgende Einwände gestützt wird:

Die erstinstanzliche Entscheidung berücksichtige nicht den Vortrag der Beklagten, dass zwischen ihr und der Klägerin eine Einigung stattgefunden habe, wonach die Parteien gem. Protokoll vom 5.9.2000 einvernehmlich bei einer Besprechung festgestellt hätten, dass der bisher gültige Bauablauf geändert werden müsse und dass das Autobahnamt Thüringen insoweit Ersatzansprüche geltend mache. Dabei habe die Beklagte auch darauf hingewiesen, dass ei...