Rz. 54
Die frühere Verweisung in Abs. 5 S. 1 auf den das Kostenfestsetzungsverfahren gem. §§ 103 ff. ZPO zwischen den Parteien betreffenden § 104 Abs. 2 ZPO ging ins Leere, soweit sie auch den zum 1.7.1994 angefügten Satz 3 des § 104 Abs. 2 ZPO einschloss, wonach die Erstattung von Umsatzsteuer die Erklärung voraussetzt, dass die Partei nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt ist.[121]
Ob eine Erklärung zur Vorsteuerabzugsberechtigung bei Umsatzsteuerbeträgen nach § 104 Abs. 2 S. 3 ZPO im Rahmen von § 55 gegenüber der Staatskasse abzugeben ist, war umstritten.[122] Das KostRÄG 2021 hat zum 1.1.2021 durch die Ersetzung des Verweises auf § 104 Abs. 2 ZPO in § 55 Abs. 5 S. 1 lediglich auf § 104 Abs. 2 S. 1 und 2 ZPO ausdrücklich klargestellt, dass im Festsetzungsverfahren gem. § 55 gegen die Staatskasse keine Erklärung zur Vorsteuerabzugsberechtigung abzugeben ist.[123]
Rz. 55
Richtigerweise ist diese Erklärung vom Rechtsanwalt nicht abzugeben. Ein Vorsteuerabzug kommt ohnehin nicht in Betracht, weil der Anwalt keine Steuern bezahlen muss, deren Erstattung er vom Fiskus einfordern könnte, sondern Umsatzsteuer vereinnahmt und diese an den Fiskus abzuführen hat. Bei § 104 Abs. 2 S. 3 geht es um die Frage, ob eine erstattungsberechtigte Partei von ihrem Gegner auch dann die Erstattung der Umsatzsteuer verlangen kann, wenn sie diese schon im Wege des Vorsteuerabzugs beim Finanzamt geltend machen kann. Eine Vorsteuerabzugsberechtigung des Mandanten des im Wege der PKH beigeordneten Rechtsanwalts spielt bei der Beantragung der PKH-Vergütung gem. § 55 dagegen keine Rolle. Denn der Rechtsanwalt macht hier keinen Anspruch des Mandanten, sondern einen eigenen Anspruch gegen die Staatskasse geltend. Vergütungsschuldner ist die Staatskasse und nicht die vom beigeordneten Rechtsanwalt vertretene Partei, so dass sich die Vorsteuerabzugsberechtigung der Partei auf die Höhe der aus der Staatskasse zu erstattenden PKH-Vergütung nicht auswirken kann. Die auf die zugrunde liegende Leistung entfallende Umsatzsteuer muss der Rechtsanwalt an das Finanzamt abführen.
Rz. 56
Allerdings kann der beigeordnete Rechtsanwalt im Falle des Obsiegens der von ihm vertretenen vorsteuerabzugsberechtigten Partei (z.B. der Insolvenzverwalter über das Vermögen einer GmbH), weder im Kostenfestsetzungsverfahren nach §§ 103 ff. ZPO für die Partei noch in dem im eigenen Namen betriebenen Kostenfestsetzungsverfahren nach § 126 ZPO, die Umsatzsteuer von der erstattungspflichtigen Partei fordern (vgl. dazu Rdn 209 ff.). Soweit deswegen eine Gleichstellung der Staatskasse mit dem unterlegenen Gegner hinsichtlich der Erstattungsfähigkeit der Umsatzsteuer gefordert wird,[124] wird übersehen, dass es sich um unterschiedliche Anspruchsverhältnisse handelt.[125]
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