Schleswig-Holsteinisches OLG Urteil vom 09.12.2016 - 1 U 17/13

Normenkette

BGB §§ 634, 638 Abs. 3

Verfahrensgang

LG Kiel (Urteil vom 23.01.2013)

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 23.01.2013 verkündete Urteil des Einzelrichters der 11. Zivilkammer des LG Kiel teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 46.487,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.08.2013 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weiter gehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Klägerin 82 % und die Beklagte 18 %. Die durch die Nebenintervention verursachten Kosten trägt zu 18 % die Beklagte, im Übrigen die Streithelferin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils für die andere Partei vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I. Die Klägerin verlangt die Zahlung restlichen Werklohns.

Die Parteien schlossen am 19./27.05.2003 einen Generalunternehmervertrag über die schlüsselfertige Errichtung zweier Mehrfamilienhäuser zu einem Pauschalpreis von zusammen 2.050.000,00 EUR (Anlage K 1, Bl. 9 - 19 d.A.). Unter dem 28.10.2002 unterbreitete die Klägerin der Beklagten ein Angebot für die Montage von Sonnenschutzelementen vor den Wohnzimmerfenstern (Anlage K 18, Bl. 283 - 284 d.A.). Unter dem 28.10.2002 unterbreitete die Klägerin der Beklagten ein Angebot für die Montage von Sonnenschutzelementen vor den Wohnzimmerfenstern (Anlage K 18, Bl. 283 - 284 d.A.).

Die Klägerin errichtete das Gebäude. Unter dem Datum des 08.03.2005 legte sie ihre Schlussrechnung über 304.958,43 EUR (Anlage K 2, Bl. 42 - 51 d.A.). Nach Rechnungsprüfung durch die Beklagte korrigierte sie ihre Schlussrechnung auf 282.294,29 EUR (Anlage K 12, Bl. 179 - 187 d.A.). Nach Abzug eines Sicherungseinbehalts und weiterer Beträge macht sie 186.407,00 EUR geltend. Mit ihrer Rechnung vom 27.10.2005 (Anlage K 25, Bl. 399 d.A.) macht sie Werklohn für die Montage der Sonnenschutzelemente in Höhe von 71.250,00 EUR geltend.

Mit Schreiben vom 11.07.2005 (Anlage B 1, Bl. 232 d.A.) rügte die Beklagte Mängel unter Fristsetzung bis zum 22.07.2005. Am 31.08.2005 führten die Parteien einen Abnahmetermin durch. In dem Abnahmeprotokoll (Anlage K 5, Bl. 56 d.A.) behielt sich die Beklagte wegen verschiedener Mängel Mängelgewährleistungsrechte vor. In dem Protokoll ist eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 05.10.2005 festgehalten.

Die Klägerin führte in der Folgezeit verschiedene Mangelbeseitigungsarbeiten durch. U. a. führte sie Arbeiten an den Wohnzimmerfenstern aus, um den Schallschutz zu verbessern.

Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte sei mit dem Angebot für die Montage von Sonnenschutzelementen einverstanden gewesen. Die von der Beklagten behaupteten Mängel seien nicht vorhanden, nicht von ihr zu verantworten oder von ihr beseitigt worden.

Die Klägerin hat die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 257.657,00 EUR nebst Zinsen und Kosten verlangt sowie die Feststellung, dass sich die Beklagte im Annahmeverzug mit Nachbesserungsarbeiten befindet. Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt.

Die Beklagte hat behauptet, die in der Liste vom 07.10.2005 (Anlage B 2, Bl. 233 - 244 d.A.) angeführten Mängel seien nach wie vor vorhanden.

Das LG, auf dessen Urteil wegen der näheren Einzelheiten gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat unter Verwertung des in diesem Verfahren eingeholten Sachverständigengutachtens sowie eines Gutachtens des Sachverständigen K aus einem vor dem LG H zwischen der Beklagten und den Wohnungseigentümern anhängigen selbständigen Beweisverfahren die Klage abgewiesen. Es hat im Wesentlichen ausgeführt, der Klägerin stehe ein Anspruch auf Zahlung von 186.407,00 EUR aus § 631 BGB zu. Ein Anspruch auf die Zahlung weiterer 71.250,00 EUR stehe ihr nicht zu, weil die Montage der Sonnenschutzelemente bereits im Generalunternehmervertrag enthalten gewesen sei. Sie seien Bestandteile der funktionalen Baubeschreibung gewesen. Zwar seien sie in dem Verhandlungsprotokoll vom 25.10.2002 ausgenommen gewesen. Es gelte aber der Vorrang des Protokolls über die Vertragsleistungsverzeichnisse vom 15.04.2003. Zudem sei im Vertrag unter Ziff. 2 a.E. vereinbart, dass bei Widerspruch die weiter gehende Leistung gelte. Die Leistungsbeschreibung über die Tischlerarbeiten vom 28.02.2003 enthalte die Sonnenschutzelemente.

Ein Zurückbehaltungsrecht stehe der Beklagten nicht mehr zu, weil die Nachbesserung wegen der Weigerung der Wohnungseigentümer rechtlich unmöglich geworden sei. Der Werklohnanspruch sei jedoch nach §§ 13 Nr. 6 VOB/B, 638 BGB auf Null gemindert. Die Erklärung der Minderung durch die Beklagte sei zum Teil bereits in der Mängelliste erfolgt, die Minderungsbeträge enthalten habe, im Übrigen liege sie in dem Klagabwe...