Schleswig-Holsteinisches OLG Beschluss vom 06.07.2022 - 54 Verg 4/22

Tenor

Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Schleswig-Holstein vom 10.06.2022 wird zurückgewiesen.

Der Antrag der Antragstellerin auf Gewährung von Akteneinsicht wird zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung in der Hauptsache vorbehalten.

Gründe

I. Der Antragsgegner schrieb unter dem 16.02.2021 Personenbeförderungsleistungen auf ÖPNV-Linien im Kreis X. aus. Angebote waren nach Verlängerungen der Frist bis zum 28.04.2021 abzugeben. Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis.

Die Vertragsbedingungen sahen eine Verpflichtung des Auftragnehmers vor, die beim Bestandsbetreiber beschäftigen Arbeitnehmer zu den Arbeitsbedingungen zu übernehmen, zu denen sie zuvor beschäftigt waren, beschränkt auf die Regelungen, die in einer Anlage zum Vertragsentwurf aufgeführt waren. Eine der Bestandsbetreiberinnen ist die Antragstellerin.

Unter anderem die Antragstellerin und die Beigeladene gaben Angebote ab. Das Angebot der Beigeladenen wurde bis Anfang August 2021 einer eingehenden Prüfung mit vier Nachfragen unterzogen.

Am 31.08.2021 forderte der Antragsgegner die Bieter über das Vergabeportal zur Abgabe neuer Angebote innerhalb einer bis zum 17.09.2021 verlängerten Frist auf. Dabei sollte unter anderem eine bisher nicht aufgeführte Betriebsvereinbarung über die Vergütung der Fahrer an Wochenfeiertagen berücksichtigt werden. Die Antragstellerin und die Beigeladene gaben je ein weiteres Angebot ab.

Die Antragstellerin führte ein Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahren wegen der Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in eine weitere Angebotsrunde durch. Im Verlauf dieses Verfahrens teilte der Antragsgegner der Antragstellerin in einem Schreiben vom 22.03.2022 mit, dass er beabsichtige, vorbehaltlich der Entscheidung über die sofortige Beschwerde den Zuschlag auf das zweite Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Die Antragstellerin machte darauf Ausführungen dazu, dass dieses Angebot ausgeschlossen werden müsse. Der Senat wies darauf hin, dass Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens allein das Begehren sei, das Vergabeverfahren in die erste Angebotsrunde zurückzuversetzen, sodass es auf die zweiten Angebote nicht ankomme. Die Antragstellerin nahm ihren Nachprüfungsantrag zurück.

Mit Schreiben vom 30.03.2022 rügte die Antragstellerin unter Verweis auf ihren Vortrag im Beschwerdeverfahren die beabsichtigte Zuschlagserteilung als vergaberechtswidrig. Mit Schreiben vom 20.04.2022 wies der Antragsgegner die Rüge zurück. Am 25.04.2022 reichte die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer ein.

Die Antragstellerin hat zur Begründung ihres Antrags im Wesentlichen ausgeführt, der Auftraggeber müsse prüfen, ob ein Bieter das zugesagte Leistungsversprechen einhalten könne, wenn im Einzelfall Zweifel an dessen Plausibilität bestünden. Dem sei der Antragsgegner nicht nachgekommen. Die Beigeladene sei aufgrund ihres Betriebskonzepts nicht in der Lage, die Verkehrsdienstleistungen zu erbringen. Es sei zu besorgen, dass sie mit einer geringeren Anzahl als der benötigten 39 Busse kalkuliert habe. Sie selbst habe ein sehr kompetitives Angebot gemacht. Es sei aus ihrer Sicht ausgeschlossen, dass dieses unterboten werde, ohne Abstriche an den Leistungsvorgaben zu machen. Zudem sei zu besorgen, dass die Beigeladene nicht die tatsächlich anfallenden Personalkosten in ihre Kalkulation einbezogen habe. Allein aus der Personalübernahme resultierten erhebliche Kosten. Im Verlauf des Nachprüfungsverfahrens hat die Antragstellerin ein Gutachten vorgelegt (Anlage ASt 6 = Anlage Bf 2, Bl. 2 ff. d.A.), wonach für die Linienverkehre mindestens 38 Fahrzeuge benötigt würden.

Die Antragstellerin hat beantragt,

den Antragsgegner zu verpflichten, das Vergabeverfahren nur unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer fortzusetzen; die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch sie für notwendig zu erklären; dem Antragsgegner die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich ihrer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen aufzuerlegen.

Der Antragsgegner hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag abzulehnen; die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch ihn für notwendig zu erklären; der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich seiner zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen aufzuerlegen.

Der Antragsgegner hat im Wesentlichen ausgeführt, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig. Die Antragstellerin habe die angeblichen Vergabefehler nicht rechtzeitig gerügt. Es fehle an einer hinreichenden Substantiierung. Die Rügen seien bereits in einem anderen Verfahren geltend gemacht worden. Er habe das Betriebskonzept der Beigeladenen anhand der angeforderten Umlaufpläne umfassend geprüft und sei zu dem Ergebnis gekommen, dass es fahrbar sei. Die von der Antragstellerin kalkulierten Personalkosten lägen unterhalb des Angebots der Beigeladenen.

Die Beigeladene ...