Die öffentliche Hand vergibt jährlich Aufträge mit einem Gesamtvolumen von mehreren Hundert Mrd. EUR. Wir haben für Sie zusammengefasst, wann eine öffentliche Ausschreibung erfolgen muss. Seit 1.1.2022 gelten neue EU-Schwellenwerte.
Bei Aufträgen der öffentlichen Hand handelt es sich um die Beschaffung "im kleinen Stil", wie z. B. von Fahrzeugen oder Büro- bzw. EDV-Ausstattung. Manchmal geht es aber auch um riesige und ambitionierte Bauvorhaben, wie ein Opernhaus oder einen Flughafen.
Ausschreibungspflicht besteht nicht immer
Bei einem Auftrag der öffentlichen Hand stehen Betroffene oftmals vor Unsicherheiten: Muss eine Ausschreibung erfolgen? In welcher Weise muss die Ausschreibung erfolgen? Unsicherheit besteht auch immer wieder dahingehend, wie viele Unternehmen die Chance für ein Angebot bekommen müssen und ob nachverhandelt werden darf. Die Ausschreibungspflicht besteht nicht bei den sogenannten Direktkäufen. Direktkäufe sind Leistungen, die unter Berücksichtigung der Haushaltsgrundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit ohne die Durchführung eines Vergabeverfahrens beschafft werden. Ein Direktauftrag ist nur bis zu bestimmten Wertgrenzen zulässig. (Bei Bauleistungen beispielsweise liegt die Grenze für den Auftragswert gemäß § 3a Absatz 4 VOB/A bei 3.000 EUR.) Nach diesen Vorgaben kann ohne Weiteres beim nächsten Händler Ersatz beschafft werden, wenn die Tastatur der Bundeskanzlerin defekt ist.
Rechtliche Grundlagen für öffentliche Ausschreibung
Wann eine Behörde ein Vergabeverfahren vornehmen muss und welches, richtet sich nach
- dem voraussichtlichen Gesamtauftragswert,
- Schwellenwerten, die für Landes- und Kommunalbehörden je nach Bundesland variieren, sowie
- dem konkreten Auftragsinhalt.
Die Behörde ist bei der Vergabe an strikte Regeln gebunden. Hierzu gehören der Vergabegrundsatz an sich, der Vertraulichkeitsgrundsatz, das Transparenzgebot sowie u. a. Pflichten zur Markterkundung und Berücksichtigung kleinerer und mittlerer Unternehmen. Die wichtigsten Rechtsgrundlagen sind das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), die Vergabeordnung (VgV) sowie die drei nach Leistungsart unterschiedenen Vergabeordnungen, die VOL/A für (allgemeine) Leistungen, VOL/B für Bauleistungen und VOF für freiberufliche Leistungen. Außerdem ist das Vergaberecht stark durch EU-Recht, insbesondere die Richtlinien 2014/17/EG und 2014/18/EG, beeinflusst.
Vergabeformen für öffentliche Ausschreibungen
Im Falle eines Vergabeverfahrens gibt es unterschiedliche Vergabeformen. Für 90 % der Auftragsvergaben gibt es drei unterschiedliche Vergabeformen:
- die öffentliche Ausschreibung,
- die beschränkte Ausschreibung und
- die freihändige Vergabe.
Besondere Regeln gelten bei sogenannten Sektorenleistungen. Hier geht es insbesondere um Leistungen der Trinkwasserversorgung. Ebenso gesondert geregelt sind Vergaben im Bereich von Verteidigung und Sicherheit.
Freihändige Vergabe
Bei einer freihändigen Vergabe werden Aufträge ohne ein förmliches Verfahren vergeben. Dafür müssen besondere Voraussetzungen vorliegen: Die anderen Vergabearten sind unzweckmäßig, der Auftrag ist besonders dringlich oder es werden etwa die gewerblichen Schutzrechte verletzt. Die Behörde kann sich dann direkt an Unternehmen wenden und über die Vertragsbedingungen verhandeln. Dies läuft dem eigentlichen Zweck des Vergaberechts jedoch zuwider, sodass die freihändige Vergabe die Ausnahme darstellen soll. Von öffentlicher Seite ist vielmehr vorbeugend für den Abschluss von Rahmenverträgen zu sorgen, die wegen ihres Auftragsvolumens strikteren Vergabeerfordernissen unterliegen, so etwa im Bereich des Straßenverkehrs bei der Beseitigung von Ölspuren oder sonstigen Unfallfolgen. Die Behörde darf zudem nicht aus Gewohnheit stets das gleiche Unternehmen beauftragen.
Beschränkte Ausschreibung
Die beschränkte Ausschreibung ist ein regelmäßiges zweistufiges Verfahren zur Vergabe von Aufträgen, deren Wert unterhalb der Schwellenwerte liegt. Allerdings gelten hier die zusätzlichen Voraussetzungen wie bei der freihändigen Vergabe, wenngleich nicht ebenso streng. Es muss etwa auch eine gewisse Dringlichkeit vorliegen oder eine öffentliche Ausschreibung bereits erfolglos durchgeführt worden sein bzw. sich von vorneherein nur ein geringer Bieterkreis ergeben haben. Die beschränkte Ausschreibung erfolgt grundsätzlich in zwei Stufen. Zunächst sollen sich interessierte Unternehmen ohne ein Angebot abzugeben in einem vorgeschalteten Wettbewerb für die Teilnahme am Vergabeverfahren bewerben. Die Behörde entscheidet insbesondere nach Eignung, welche Unternehmen sie sodann zur Abgabe eines konkreten Angebots auffordert. Zwar kann hier auch einfließen, dass sich ein Unternehmen bei früheren Aufträgen bereits bewährt hat, allerdings darf dies nicht allein ausschlaggebend sein.
Öffentliche Ausschreibung
Die öffentliche Ausschreibung erfolgt immer bei Überschreiten der Schwellenwerte für die beschränkte Ausschreibung und wenn sonst keine Gründe eine andere Vergabeart rechtfertigen. In Betracht kommen beispielsweise mittlere Bauvorhaben, Renovierungen, Dienstleistungen, wie die Beauftragung einer Reinigungsfirma für ein öffentliches Gebäude, oder die Anschaffung von Dienstwagen.
Europaweite Ausschreibung
Es gibt sogenannte EU-Schwellenwerte, ab denen für öffentliche Auftraggeber die EU-Richtlinien gelten. Diese Schwellenwerte entscheiden jedoch nicht darüber, ob eine Ausschreibung nur bundes- oder auch europaweit erfolgen muss. Denn auch unterhalb dieser EU-Schwellenwerte dürfen sich Unternehmen aus dem Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) und der Schweiz um die öffentliche Auftragsvergabe bemühen.
Die EU-Schwellenwerte lagen 2020/21
- für Bauleistungen und Konzessionsvergaben bei 5,350 Mio. EUR,
- für allgemeine Aufträge oberster und oberer Bundesbehörden bei 139.000 EUR,
- für Aufträge besonderer Sektorenauftraggeber bei 428.000 EUR,
- im Übrigen bei 214.000 EUR (Stand 1.1.2020).
Die Schwellenwerte wurden aktuell in diesem Jahr angepasst, da die Werte alle zwei Jahre von der EU-Kommission geprüft werden.
Die EU-Schwellenwerte liegen 2022/23
- für Bauleistungen und Konzessionsvergaben bei 5,382 Mio. EUR,
- für allgemeine Aufträge oberster und oberer Bundesbehörden bei 140.000 EUR,
- für Aufträge besonderer Sektorenauftraggeber bei 431.000 EUR,
- im Übrigen bei 215.000 EUR (Stand 1.1.2022).
Bei Überschreiten dieser Werte sind andere Vergabearten durchzuführen, die den bereits genannten grundsätzlich gleichen, wobei nicht mehr weiter nach Auftragswerten unterschieden wird. Es kommt dann nur noch auf Faktoren wie einen geeigneten Bieterkreis oder die Zweckmäßigkeit bzw. Dringlichkeit des Verfahrens an. Das offene Verfahren entspricht insoweit der öffentlichen Ausschreibung, das nicht offene Verfahren der beschränkten Ausschreibung und das Verhandlungsverfahren der freihändigen Vergabe.
Grundsätzlich können oberhalb der EU-Schwellenwerte alle Teilnehmerstaaten des Government Procurement Agreement (GPA) um die Auftragsvergabe ringen. Neben dem EWR und der Schweiz sind dies 9 weitere Staaten, u. a. Japan und die USA.
Besonderheiten während der COVID-19 Pandemie
Angesichts des wirtschaftlichen Einbruchs aufgrund der COVID-19 Pandemie wurden vorübergehend verbindliche Handlungsleitlinien für die Erleichterung der Vergabe öffentlicher Liefer-, Dienstleistungs-, und Bauaufträge des Bundes eingeführt. Die öffentlichen Investitionsförderungsmaßnahmen sollen insbesondere dafür genutzt werden, um kleine und mittlere Unternehmen sowie Startups zu unterstützen. Die Handlungsleitlinien treten voraussichtlich am 31.12.2021 außer Kraft.
Für die Vergabe von Bauaufträgen bedeutet das unter anderem, dass abweichend von § 3a Abs. 1 Satz 2 VOB/A Vergabestellen des Bundes beschränkte Ausschreibungen ohne Teilnahmewettbewerb bis zu einem geschätzten Auftragswert von 1.000.000 EUR ohne Umsatzsteuer durchführen können. Außerdem gilt in Abweichung von § 3a Abs. 1 Satz 2 VOB/A, dass Vergabestellen des Bundes freihändige Vergaben bis zu einem geschätzten Auftragswert von 100.000 EUR ohne Umsatzsteuer durchführen können. Für Direktaufträge liegt die Grenze für den Auftragswert derzeit nicht bei 3.000 EUR, sondern abweichend von § 3a Abs. 4 VOB/A bei einem Auftragswert von 5.000 EUR ohne Umsatzsteuer.
Folgen von Compliance-Verstößen bei öffentlichen Ausschreibungen
Bei einem Verstoß gegen die Regelungen gibt es unterschiedliche Möglichkeiten:
- Oberhalb der EU-Schwellenwerte kann der benachteiligte Unternehmer ein Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer beantragen, um eine ordentliche Vergabedurchführung zu erreichen. Daneben kommen Schadensersatzansprüche in Betracht.
- Unterhalb der EU-Schwellenwerte kann eine ordnungsgemäße Vergabe nicht durchgesetzt werden, hier können lediglich gegebenenfalls bestehende Schadensersatzansprüche vor den Zivilgerichten eingeklagt werden.
Wegen der Komplexität des Vergaberechts sollte jedoch in jedem Fall zuvor Rechtsrat eingeholt werden.
Öffentliche Ausschreibungen – was ist sonst noch zu beachten?
Das Vergabeverfahren ist auch von juristischen Personen des Privatrechts durchzuführen, wenn sie nichtgewerbliche Aufgaben im Allgemeininteresse wahrnehmen und von der öffentlichen Hand beherrscht oder überwiegend finanziert sind. Dies können beispielsweise Wohnungsbau- und Wirtschaftsförderungsgesellschaften oder Wasserversorgungs- und Parkhausunternehmen sein. Daneben müssen sowohl juristische als auch natürliche Personen des Privatrechts bei Bauaufträgen, für die sie zu mehr als 50 % öffentliche Mittel erhalten, eine förmliche Ausschreibung vornehmen. Das Gleiche gilt für Tätigkeiten im Bereich der Trinkwasser-, Energie- und Verkehrsversorgung, wenn eine behördliche Erlaubnis erteilt wurde oder eine öffentliche Stelle entscheidenden Einfluss auf das Unternehmen nimmt. Als Beispiel dienen hier etwa die meisten Stadtwerke.
Für besonders komplexe Aufträge gibt es den wettbewerblichen Dialog. Hier weiß die Behörde zwar, was sie als Ergebnis will, jedoch nicht, wie dies zu erreichen ist. Es kommen vor allem innovative Projekte im Bereich der Infrastruktur oder der Softwareentwicklung in Betracht. Im Dialog mit entsprechenden Unternehmen entsteht so erst der eigentliche Auftragsgegenstand. Erst dann erfolgt eine Ausschreibung, an der sich die Dialogteilnehmer durch Angebote beteiligen können.
Bei einer Angebotsabgabe müssen Unternehmen vor allem das „One-Shot-Prinzip“ beachten: Das einmal abgegebene Angebot kann nicht nachträglich geändert werden. Nachverhandlungen sind nicht möglich. Dies ist Ausdruck des Transparenz-, Gleichbehandlungs- und Wettbewerbsgrundsatzes im Vergaberecht. Das wirtschaftlichste Angebot erhält den Zuschlag.
Öffentliche Ausschreibungen – auch Pflicht für private Unternehmen?
Private Unternehmen müssen sich nicht an die Regelungen halten. Das gesetzliche Vergabeverfahren ist grundsätzlich nur durchzuführen, wenn es sich bei dem Auftraggeber um eine öffentliche Stelle handelt. Private Unternehmen hingegen können ihre Vertragspartner grundsätzlich frei wählen und werden bereits von sich aus nach marktwirtschaftlichen Gesichtspunkten entscheiden. Allerdings sind auch die private Auftragsvergabe und ebenso die Angebotsabgabe nicht völlig frei von gesetzlicher Kontrolle. Diese erfolgt in erster Linie durch das Strafrecht. In Betracht kommen insbesondere die Tatbestände der Untreue gemäß § 266 StGB sowie Straftaten gegen den Wettbewerb gemäß §§ 298–302 StGB, hier vor allem Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr gemäß § 299 StGB. Weitere Einschränkungen ergeben sich aus dem Kartellrecht. Private Unternehmen sollten bei der Wahl des Vertragspartners innerhalb ihrer Compliance-Organisation eine Geschäftspartnerüberprüfung vornehmen. Bei der Zusammenarbeit mit unseriösen oder korrupten Vertragspartnern besteht die Gefahr, künftig von Ausschreibungsverfahren ausgeschlossen zu werden oder eine Eintragung auf den „schwarzen Listen“ zu erhalten.
Die Kanzlei "talanwälte" besteht aus der Rehm & Siriu Rechtsanwaltssozietät und selbstständigen Rechtsanwälten, die in Bürogemeinschaft tätig sind. Sie vertritt mittelständische Unternehmen, Kleinunternehmer und Privatpersonen aus allen Bereichen der Gesellschaft und aus dem gesamten Bundesgebiet. Die Tätigkeitsfelder sind Strafrecht, Umweltrecht, Wirtschaftsrecht, Arbeitsrecht, Verkehrsrecht.
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