Rn 6
Anders als ArbN sind Selbstständige nicht persönlich abhängig, hier gilt die arbeitsrechtliche Abgrenzung (s § 611 BGB Rn 15 ff; eigenständiger Beruf nicht erforderlich, BVerwG NZA-RR 11, 233 [BVerwG 26.01.2011 - BVerwG 8 C 46.09]); es muss sich aber um eine va auf Grund der Dauer des Einsatzes ähnliche Interessenlage handeln, dh ein einmaliger Auftrag reicht nicht aus (Budde BB 07, 731). Die Beauftragung von Selbstständigen muss daher frei von AGG-Benachteiligungen erfolgen. In Grenzen des Missbrauchs kann jedoch wegen eines Merkmals nach § 1 gekündigt werden (Bauer/Arnold ZIP 08, 999), auch besondere Kündigungsrechte bei lang dauernder Erkrankung bleiben zulässig, auch wenn die Erkrankung in Behinderung umschlägt (s § 1 Rn 8). Umstr ist die Geltung für nicht vertretungsberechtigte Organmitglieder, zB Aufsichtsratsmitglieder (für Beschränkung auf gewerbliche Tätigkeit BKG § 6 Rz 28; aA Lutter BB 07, 730). Halten von Gesellschaftsanteilen allein ist keine Erwerbstätigkeit (Schroeder/Diller NZG 06, 730).
Rn 7
Auch bei Organmitgliedern gilt der 2. Abschn seinem Wortlaut nach nur für den Zugang zur Erwerbstätigkeit und beruflichen Aufstieg (§ 2 Rn 4). Auch Organmitglieder sind arbeitsrechtlich nicht ArbN, sondern Dienstnehmer (§ 611 BGB Rn 30 ff; Kort NZG 13, 601). Einstellung und beruflicher Aufstieg von Organmitgliedern, auch die Bestellung und ›erneuter Zugang‹ (BGH NZA 12, 797; krit Lingemann/Weingarth DB 12, 2325; BKG § 6 Rz 27), müssen daher diskriminierungsfrei erfolgen. Darüber hinaus ist der weisungsabhängige Fremdgeschäftsführer aber jedenfalls insoweit als ArbN iSv § 6 I 1 Nr 1 anzusehen, wie bei einer Kündigung seines Geschäftsführerdienstvertrags der sachliche Anwendungsbereich des AGG über § 2 I Nr 2 eröffnet ist (BGH NZA 19, 706 [BGH 26.03.2019 - II ZR 244/17], Anm Mohr/Bourazeri NZA 19, 870; vgl auch EuGH NZA 15, 861 – Balkaya; 11, 143 – Danosa).
Rn 8
Die Beweislastregel des § 22 gilt auch für Organmitglieder (BGH NZA 12, 797 [BGH 23.04.2012 - II ZR 163/10]; BKG § 6 Rz 37).
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